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13 §§ 198 ff. ZPO.
Die Verwertung widerrechtlich erlangter Beweismittel ist nicht generell
abzulehnen, sondern von einer Interessenabwägung im Einzelfall abhän-
gig zu machen. In casu Verwertbarkeit verneint.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 2. Zivilkammer, vom 23. März 2000
in Sachen S.S. gegen C.T.
Sachverhalt
S. behauptete, er habe seinem Neffen T. zur Finanzierung eines
Hausbaus ein Darlehen ausgerichtet. Im Verfahren reichte er eine
Tonbandaufnahme eines Telefongesprächs zwischen ihm und T. ein.
S. führte aus, anlässlich dieses Gesprächs habe T. die Darlehens-
schuld anerkannt.
Aus den Erwägungen
1. c) Die Vorinstanz hat zu Recht festgestellt, dass die Verwer-
tung von widerrechtlich erlangten Beweismitteln in der Lehre teil-
weise kontrovers diskutiert wird. Nach wohl herrschender Lehre
kennt aber das schweizerische Zivilprozessrecht keine Regel, wo-
nach widerrechtlich erlangte Beweismittel prozessual generell nicht
verwertbar seien (SJZ 92 (1996) S. 360). Vielmehr wird bei Vorlie-
gen rechtswidrig erlangter Beweismittel die Verwertbarkeit von einer
Interessenabwägung im Einzelfall abhängig gemacht (Edelmann,
N 28 zu Vorbem. §§ 198-269, in Bühler / Edelmann / Killer, Kom-
mentar zur aargauischen ZPO, 1998).
aa) Vorweg ist zu den diesbezüglichen Einwänden des Klägers
festzuhalten, dass die Feststellung, ein Beweismittel sei rechtswidrig
erlangt worden, kein strafrechtliches Verfahren voraussetzt. Erstens
kann sich die Widerrechtlichkeit nicht allein aus dem Strafrecht son-
dern vielmehr auch aus einer zivilrechtlichen Persönlichkeitsverlet-
zung ergeben. Zweitens ist es dort, wo der Strafrichter darüber nicht
entschieden hat, Aufgabe des Zivilrichters, vorfrageweise zu prüfen,
ob Tatbestand und Rechtswidrigkeit gegeben sind. Da es im Zivil-
prozess nicht um Schuld oder Unschuld des Täters geht sondern nur
um die Zulassung eines Beweismittels, kommt hier auch nicht die
Unschuldsvermutung zur Anwendung.
bb) Es ist unbestritten, dass der Kläger ein Telefongespräch
zwischen ihm selbst und dem Beklagten auf einen Tonträger aufge-
nommen hat. Die Äusserungen, welche der Beklagte im Telefonge-
spräch gegenüber seinem Onkel gemacht haben soll, sind Teil seiner
Privatsphäre, beziehen sie sich doch auf seine privaten finanziellen
Angelegenheiten und hat er doch zu seinem Onkel während mehre-
ren Jahren in sehr naher Beziehung gestanden. Der Kläger hat diese
Äusserungen auf einen Tonträger aufgenommen, um sie Dritten vor-
zuspielen. Dass er Dritten angeboten hat, das Tonband anzuhören,
ergibt sich auch aus der diesbezüglich glaubhaften Aussage von
R.M.. Mit dieser Aufnahme hat der Kläger die Persönlichkeitsrechte
des Beklagten verletzt. Ob eine Persönlichkeitsverletzung allein auch
schon dadurch erfolgt ist, dass der Kläger andere Personen das Tele-
fongespräch mithören liess, kann hier offen bleiben. Jedenfalls kann
aber nicht gesagt werden, dass infolge dieses Mithörens gar nicht die
Privatsphäre des Beklagten betroffen sei, hat dieser doch weder in
das Mithören eingewilligt, noch überhaupt davon gewusst.
cc) Die erfolgte Persönlichkeitsverletzung kann hier nicht ge-
rechtfertigt werden: Dass der Beklagte nicht in die Aufnahme einge-
willigt hat, ist schon deshalb sicher, weil nicht einmal der Kläger, an
welchen sich eine dahingehende Einwilligung hätte richten müssen,
das Vorliegen einer solchen positiv behauptet. Was allfällige über-
wiegende Interessen betrifft, so herrscht im vorliegenden Verfahren
die Dispositions- und die Verhandlungsmaxime; ein öffentliches
Interesse an der Wahrheitsfindung besteht nicht. Ferner: Wer sicher
gehen will, dass ihm ein Darlehen zurückerstattet wird, lässt sich
dessen Hingabe schriftlich bescheinigen. Wer auf eine solche Be-
scheinigung verzichtet, nimmt Schwierigkeiten bei der Geltendma-
chung der Darlehensforderung bewusst in Kauf. Dies gilt unabhängig
von der Person des Vertragspartners, ist doch allgemein bekannt,
dass Konflikte zwischen einander nahestehenden Personen nicht
seltener und im Fall ihres Ausbruchs meist heftiger sind, als zwi-
schen Fremden. Des Weiteren kann zwar nicht generell gesagt wer-
den, die Summe von Fr. 32'000.-- sei ein geringer Betrag. Berück-
sichtigt man aber, dass der Kläger diesen Betrag seinem Treuhänder
nicht angegeben hat, so fällt er jedenfalls in seiner Buchhaltung nicht
ins Gewicht. Der Einwand des Klägers, eine vom Beklagten
allenfalls begangene falsche Beweisaussage sei gewichtiger als seine
rechtswidrige Aufnahme des Telefongesprächs, stösst ins Leere. Das
geltend gemachte Strafverfolgungsinteresse kann im Rahmen der
hier gegeneinander abzuwägenden Interessen nicht berücksichtigt
werden: Es ist nämlich nicht die Aufgabe des vorliegenden
Zivilprozesses, eine allfällige Straftat einer Partei aufzudecken oder
einen dahingehenden Verdacht zu erhärten.
dd) Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob über die
widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung hinaus auch ein straf-
rechtliches Unrecht gegeben ist. Der vom Kläger als Beweis offe-
rierte Tonträger ist jedenfalls - unabhängig davon, ob der Beweis für
die ganze Forderung oder einen Teil davon auf andere Weise erbracht
werden kann oder nicht - nicht als Beweismittel anzuerkennen und
die diesbezüglichen Begehren des Klägers sind abzuweisen.