19 Art. 68 Ziff. 2 StGB, Leitlinien zur Bestimmung der Zusatzstrafe bzw.
Bemessung der Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe:
Der schweizerische Zweitrichter ist an die ausländische Grundstrafe so-
wohl im Schuld- als auch im Strafpunkt gebunden, hat bei der Ausfällung
einer Zusatzstrafe nach schweizerischen Zumessungskriterien vorzuge-
hen und schliesslich eine Gesamtbewertung vorzunehmen, um mit der
Bildung der Differenz zwischen der Grund- und der hypothetischen Ge-
samtstrafe zum Mass der Zusatzstrafe zu gelangen.
Aus dem Urteil des Obergerichts, 1. Strafkammer, vom 15. April 2004 i.S.
Staatsanwaltschaft und M.T.-R. gegen H.P.A.
Aus den Erwägungen
3. a) Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberu-
fung die Erhöhung der vorinstanzlichen Freiheitsstrafe auf 3 ¼ Jahre.
aa) Der Angeklagte wurde mit Urteil des Landgerichts X. vom
10. Juli 2001 wegen Steuerhinterziehung in Form des bandenmässi-
gen Schmuggels zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten
verurteilt. Er beging die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende
Vergewaltigung am 27. Juni 1999 und somit vor diesem Zeitpunkt.
Wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, ist in diesem Fall
entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft eine Zusatzstrafe zur
erwähnten Strafe auszusprechen.
bb) Gemäss Art. 68 Ziff. 2 StGB hat der Richter, der eine mit
Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen hat, die der Täter begangen
hat, bevor er wegen einer anderen Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt
worden ist, die Strafe so zu bestimmen, dass der Täter nicht schwerer
bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleich-
zeitig beurteilt worden wären.
Eine Zusatzstrafe kann auch zu einem ausländischen Urteil aus-
gefällt werden, welches Taten betrifft, die nicht in den räumlichen
Geltungsbereich des StGB fallen (BGE 115 IV 21 ff. E. 5). Der
Richter hat sich vorerst zu fragen, welche Strafe er im Falle einer
gleichzeitigen Verurteilung in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB
ausgesprochen hätte; ausgehend von dieser hypothetischen Gesamt-
bewertung muss er anschliessend unter Beachtung der rechtskräfti-
gen Grundstrafe die Zusatzstrafe bemessen; für die Bemessung der
Zusatzstrafe zu einer ausländischen Grundstrafe ist das Vorgehen
nicht anders (BGE 109 IV 93 E. 2d). Unzulässig ist die Bildung einer
Gesamtstrafe; die Rechtskraft des ersten Urteils darf nicht angetastet
werden; dieses wird durch das neue Urteil ergänzt und erweitert.
Gestützt auf Art. 68 Ziff. 2 StGB muss sich der Richter zuerst fragen,
welche Strafe er im Falle einer gleichzeitigen Verurteilung ausge-
sprochen hätte. Im Weiteren stellt sich dann die Frage, wie der Rich-
ter im Anschluss an seine hypothetische Gesamtbewertung aller vor
dem früheren Urteil begangenen Straftaten die Zusatzstrafe unter
Beachtung der rechtskräftigen Grundstrafe bemessen soll. Dabei ist
zu beachten, dass nicht nur der Schuldpunkt des früheren Urteils, mit
dem sich das neue Urteil ohnehin nicht zu befassen hat, rechtskräftig
ist, sondern auch der Strafpunkt. Der neu urteilende Richter ist also
grundsätzlich an die Strafe, die im früheren Urteil festgesetzt worden
ist, gebunden. Zu dieser rechtskräftigen Grundstrafe hat er nun die
Zusatzstrafe so auszusprechen, dass die Grundstrafe und die Zusatz-
strafe zusammen in ihrer Dauer der hypothetischen Gesamtstrafe
entsprechen (Urteil des Bundesgerichts 6S.253/1998 vom
23. November 1999, E. 3c und d).
Die zur Bestimmung der Zusatzstrafe vorzunehmende hypothe-
tische Gesamtbewertung aller vor dem früheren Urteil begangenen
Straftaten muss allein aus der Sicht des Zweitrichters erfolgen (Urteil
des Bundesgerichts 6S.442/2000 vom 23. Februar 2001, E. 2a; BGE
109 IV 93 E. 2d). Wie dies genau zu geschehen hat, ist - namentlich
mit Blick auf frühere ausländische Urteile - weitgehend ungeklärt
(ausdrücklich offen gelassen im Urteil des Bundesgerichts
6S.442/2000 vom 23. Februar 2001) und deshalb dem Ermessen des
Gerichts überlassen. Da es immer um eine Gesamtbewertung geht,
ist indes ausgeschlossen, die Zusatzstrafe allein mit Blick auf die
noch nicht beurteilten Taten, quasi selbständig, auszusprechen. Im
Anschluss an diese Gesamtbewertung ist in einem zweiten Schritt
unter Beachtung des rechtskräftigen früheren Urteils die Zusatzstrafe
zu bemessen, welche rechnerisch die Differenz zwischen der im frü-
heren Urteil ausgefällten Strafe (der sog. Grundstrafe) und der Strafe
bei einer Gesamtbewertung darstellt. Grund- und Zusatzstrafe zu-
sammen dürfen die Strafe, welche bei einer Gesamtbewertung resul-
tiert, weder über- noch unterschreiten (Ackermann, in:
Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I,
Basel/Genf/München 2003, N 57 zu Art. 68 StGB).
b) (...)
cc) In Abwägung aller tat- und täterbezogenen Umstände wäre
eine Zuchthausstrafe von 3 Jahren dem Verschulden des Angeklagten
angemessen. Vorliegend ist indessen zu berücksichtigen, dass der
Angeklagte mit Urteil des Landgerichts X. vom 10. Juli 2001 wegen
Steuerhinterziehung in Form des bandenmässigen Schmuggels zu
einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 9 Monaten verurteilt worden
ist. Vorliegend ist, wie erwähnt, eine Zusatzstrafe zu dieser Freiheits-
strafe auszusprechen. Wie die hypothetische Gesamtbewertung vor-
zunehmen ist, ist namentlich mit Blick auf frühere ausländische Ur-
teile weitgehend ungeklärt und deshalb dem Ermessen des Gerichts
überlassen. Zwar wiegen die in Deutschland vom Angeklagten ver-
übten Taten in der Schweiz etwas weniger schwer. Allerdings ist
vorliegend nach Auffassung des Obergerichts massgebend, wie der
Angeklagte unter Berücksichtigung der deutschen Praxis für seine
Taten bestraft worden wäre. Der Täter soll durch die Aufteilung der
Strafverfolgungen in mehrere Verfahren nicht benachteiligt, aber
soweit als möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 109 IV
69 E. 1, 109 IV 92 E. 2b, 102 IV 244 E. 4a). Wie oben erwähnt ist
sowohl der Strafpunkt als auch der Schuldpunkt des deutschen Ur-
teils rechtskräftig und daher nicht zu überprüfen. Bei einer hypotheti-
schen Gesamtbewertung aller vor dem in Deutschland gefällten Ur-
teil begangenen Taten zusammen hätte eine Freiheitsstrafe von 6 ¾
Jahren ausgesprochen werden müssen. Zieht man von dieser Strafe
die Strafe von 4 Jahren und 9 Monaten gemäss Urteil des Landge-
richts X. vom 10. Juli 2001 ab, ergibt dies eine Zusatzstrafe von 2
Jahren. Angesichts des Umstands, dass vorliegend eine Zusatzstrafe
auszufällen ist, erweist sich die vorinstanzliche Strafe als angemes-
sen und ist daher zu bestätigen.