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18 §§ 186 ff. StPO; § 41 i.V.m. § 43 Abs. 3 Ziff. 4 StPO
Abwesenheit im Privatstrafverfahren. Ausstand des Gerichtsschreibers.
- Erscheint der Beklagte unentschuldigt nicht zur Instruktionsverhand-
lung, muss - gestützt auf die allgemeinen Bestimmungen im ordentli-
chen Verfahren - zu einer weiteren Instruktionsverhandlung vorgela-
den werden (E. 2 und 3a). Im dem Instruktionsverfahren folgenden
Gerichtsverfahren findet dagegen die Verweisung auf die allgemeinen
Vorschriften gemäss § 205 StPO keine Anwendung, da die spezielle
Regelung gemäss § 190 Abs. 3 StPO Geltung hat (E. 3b).
- Derselbe Gerichtsschreiber darf nicht sowohl an der Instruktions- als
auch an der Gerichtsverhandlung mitwirken, da er Protokollführer
im Sinne von § 41 i.V.m. § 43 Abs. 3 Ziff. 4 StPO ist (E. 3c).
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 2. Strafkammer, vom 31. März 2005
in Sachen Kanton Aargau gegen M.J.
Aus den Erwägungen
2. a) Der Beklagte hat die Busse nicht innert der ihm gestützt
auf die Regelung des vereinfachten Verfahrens gemäss § 185a StPO
angesetzten Frist von 30 Tagen bezahlt, weshalb das ordentliche Pri-
vatstrafverfahren zur Anwendung gelangte. Dieses gliedert sich in
die Phasen der Instruktion (§ 186 ff. StPO) und des Gerichtsverfah-
rens (§ 190 ff. StPO).
Zweck des Instruktionsverfahrens ist es, die Gerichtsverhand-
lung vorzubereiten und den Prozessstoff abzuklären (Benno Weber,
Das Privatstrafverfahren nach aargauischem Recht, Diss. Zürich
1987, S. 112). Der Prozessstoff ist soweit zusammenzutragen, dass
die Hauptverhandlung in einem Zug durchgeführt werden kann und
keine weitere Beweisverhandlung mehr nötig ist. Das Verfahren
dient der Erforschung der materiellen Wahrheit. Es gilt das Offizial-
prinzip (Beat Brühlmeier, Aarg. Strafprozessordnung, Kommentar,
2. Aufl., Aarau 1980, Ziff. 4 f. zu § 186).
b) Der Gerichtspräsident I des Bezirksgerichts X. hat als In-
struktionsrichter die Untersuchung eingeleitet. So hat er dem Beklag-
ten die Klage mit der Möglichkeit, die beantragte Busse innert
30 Tagen zu bezahlen, zugestellt (vgl. oben) und mit Verfügung vom
5. August 2004 zur Instruktions- und gleichzeitigen Hauptverhand-
lung vorgeladen. Schliesslich ordnete er eine Beweiserhebung (Ein-
vernahme eines Parkwächters) an (act. 3).
Obwohl in der Verfügung vom 5. August 2004 von einer Vorla-
dung zur Instruktions- und gleichzeitigen Hauptverhandlung die
Rede war, kann die entsprechende Vorladung einzig als Vorladung
zur Instruktionsverhandlung im Sinne von §§ 186 ff. StPO verstan-
den werden. Eine gleichzeitige Durchführung der Instruktionsver-
handlung und des eigentlichen Gerichtsverfahrens sieht das Gesetz
nicht vor. Eine solche ist bereits schon deshalb nicht möglich, weil
das mit der Instruktion befasste Gerichtsmitglied beim materiellen
Entscheid nicht mitwirken darf (vgl. dazu § 41 lit. c StPO sowie
BGE 115 Ia 217 ff.). Diese Ansicht dürfte auch von der Vorinstanz
vertreten worden sein, denn der materielle Entscheid vom 4. Oktober
2004 wurde nicht mehr vom Gerichtspräsidenten I, der die Untersu-
chung geführt hatte, sondern vom Gerichtspräsidenten II gefällt.
Weiter wurde im begründeten Urteil unter anderem festgehalten, dass
der Beklagte nicht an der Instruktionsverhandlung vom 8. September
2004 teilgenommen habe (vorinstanzliches Urteil, S. 4).
Der Beklagte war zur Instruktionsverhandlung vom 8. Septem-
ber 2004 unentschuldigt nicht erschienen. Dies wird unterdessen
auch von ihm selber anerkannt (vgl. dazu Berufung, S. 3 unten). Er
stellt sich allerdings auf den Standpunkt, dass er (gestützt auf § 190
Abs. 3 StPO) ein zweites Mal hätte vorgeladen werden müssen.
Keinesfalls hätte bereits bei einem erstmaligen (unentschuldigten)
Nichterscheinen in Abwesenheit geurteilt werden dürfen. Die
Vorinstanz hält in ihrem Entscheid vom 4. Oktober 2004 fest, dass
der Beklagte unentschuldigt an der Instruktionsverhandlung vom
8. September 2004 nicht teilgenommen habe und sich gestützt auf
§ 170 Abs. 1 lit. a StPO, welcher gestützt auf eine Lücke im Gesetz
direkt und anstelle von § 190 Abs. 3 StPO anwendbar sei, eine zweite
Vorladung nicht gerechtfertigt habe. Eine Durchführung der Haupt-
verhandlung in Abwesenheit des Beklagten sei gestützt auf seine
Säumnis an der Instruktionsverhandlung gerechtfertigt gewesen (vor-
instanzliches Urteil, S. 4).
3. Das vorinstanzliche Urteil leidet an verschiedenen Mängeln:
a) Wie bereits oben dargelegt, war der Beklagte unentschuldigt
nicht zur Instruktionsverhandlung erschienen. Das Gesetz enthält
keine ausdrückliche Regelung über die Folgen unentschuldigten
Fernbleibens von der Einvernahme anlässlich der Instruktionsver-
handlung im Privatstrafverfahren. In § 190 Abs. 3 StPO wird zwar
das Kontumazialverfahren geregelt, aber aufgrund seiner systemati-
schen Stellung bezieht sich dieses nur auf das Gerichtsverfahren. Zu-
rückzugreifen ist gestützt auf den Verweis in § 205 StPO auf die All-
gemeinen Bestimmungen im ordentlichen Verfahren. § 51 Abs. 1
StPO (i.V.m. § 205 StPO) sieht die polizeiliche Vorführung vor, wenn
der Vorgeladene auch einer zweiten Vorladung keine Folge leistet
und ihm diese Massnahme angedroht worden ist. Im Weiteren kann
dem Beklagten gestützt auf § 46 StPO (i.V.m. § 205 StPO) eine Ord-
nungsbusse auferlegt werden (vgl. dazu Brühlmeier, a.a.O., Ziff. 1 zu
§ 186 Abs. 2).
Kommt der Beklagte auch einer zweiten Vorladung nicht nach,
so kann demnach nicht einfach auf seine Einvernahme verzichtet
werden, wie dies im privatstrafrechtlichen Gerichtsverfahren gestützt
auf § 190 Abs. 3 StPO vorgesehen ist. Das Gericht kann sich in der
Hauptverhandlung bei seinem Kontumazentscheid nämlich auf die
vorhandenen Instruktionsakten abstützen, weshalb die Gefahr eines
unrichtigen Urteils nicht so gross ist. Würde aber bereits auf die Ein-
vernahme im Instruktionsverfahren verzichtet, so müsste das Gericht
ohne Stellungnahme des Beschuldigten entscheiden. § 188 StPO be-
stimmt für die Instruktion, dass die Parteien einzuvernehmen sind.
Bei Säumnis des Beklagten hat ihn der Instruktionsrichter deshalb,
wie oben dargelegt, polizeilich vorführen zu lassen (vgl. zum Ganzen
auch: Benno Weber, a.a.O., S. 115 f.).
Indem die Vorinstanz ohne erneute Vorladung des Beklagten zu
einer weiteren Instruktionsverhandlung (allenfalls unter Androhung
einer polizeilichen Vorführung) eine Hauptverhandlung (notabene
wieder ohne Beklagten) durchgeführt und diesen verurteilt hat, hat
sie demnach gesetzeswidrig gehandelt.
b) Die vorinstanzliche Annahme, dass § 190 Abs. 3 StPO im
privatstrafrechtlichen Gerichtsverfahren nicht anwendbar sei, son-
dern vielmehr - ausgehend von einer Lücke - § 170 lit. a StPO, ist
ebenfalls nicht richtig. So wird von der Vorinstanz einerseits § 205
StPO falsch zitiert, indem festgehalten wird, dass gestützt auf diese
Bestimmung auf das Strafverfahren auch die allgemeinen Vorschrif-
ten des ersten und zweiten Abschnittes Anwendung fänden (vorin-
stanzliches Urteil, S. 3 ganz unten). § 205 StPO sieht aber vor, dass
auf die besonderen Verfahren die Vorschriften des ersten und zweiten
Abschnittes des zweiten Teiles nur dann entsprechende Anwendung
finden, soweit die §§ 181 bis 204 nicht etwas anderes bestimmten.
§ 190 Abs. 3 StPO enthält eine spezielle Regelung hinsichtlich
des Verfahrens gegen Abwesende. Dass der Gesetzgeber, als er § 170
lit. a StPO mit Datum vom 2. Juli 2002 geändert hat, gleichzeitig
auch eine Änderung des Verfahrens gegen Abwesende im Privatstraf-
verfahren beabsichtigte, wird durch nichts, insbesondere auch nicht
durch die entsprechenden Gesetzesmaterialien (vgl. dazu Botschaft
des Regierungsrates des Kantons Aargau an den Grossen Rat vom
21. März 2001 und vom 6. März 2002), belegt. Es mag zwar sein,
dass dem Beklagten dadurch im Privatstrafverfahren ein besseres
Recht als dem Angeklagten im ordentlichen Strafverfahren zukommt.
Hinsichtlich § 190 Abs. 3 StPO aber von einer Lücke und somit von
einer Regelung zu sprechen, die im Hinblick auf eindeutige und
wichtige Zielsetzungen des Gesetzes unvollständig und deshalb von
der rechtsanwendenden Behörde zu füllen sei (vgl. zur Definition der
Lücke Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zü-
rich 2002, N 243), wäre verfehlt. Festzuhalten ist demnach, dass hin-
sichtlich des dem Instruktionsverfahren folgenden Gerichtsverfah-
rens im Privatstrafverfahren die spezielle Abwesenheitsregelung ge-
mäss § 190 Abs. 3 StPO Geltung beanspruchen muss.
c) Das vorinstanzliche Urteil leidet schliesslich an einem dritten
Mangel. Zwar hat der mit der Instruktion befasste Richter (Gerichts-
präsident I) beim materiellen Entscheid nicht mitgewirkt, sondern
der materielle Entscheid wurde vom Gerichtspräsidenten II erlassen.
Sowohl bei der Instruktion wie auch bei der materiellen
Entscheidfällung wirkte aber die gleiche Gerichtsschreiberin mit.
§ 41 StPO nennt als Personen, die in den Ausstand zu treten ha-
ben, Untersuchungsrichter, Staatsanwälte, Richter oder Protokollfüh-
rer. Es ergibt sich aus dieser Bestimmung zwar nicht ganz klar, ob
das Gesetz unter dem Begriff "Protokollführer" auch die Gerichts-
schreiber versteht. Da in der Bestimmung über das Ausstandsverfah-
ren in § 43 Abs. 3 Ziff. 4 StPO der Gerichtsschreiber jedoch explizit
genannt wird, ist davon auszugehen, dass für ihn die gleichen Regeln
wie für die Richter gelten (vgl. auch OGE vom 3. Oktober 2003,
S. 12, [ST.2003.00026]). Folglich muss das oben Ausgeführte (vgl.
Ziff. 2b) hinsichtlich des Verbots der Personalunion zwischen Unter-
suchungsrichter und erkennendem Strafrichter auch für Gerichts-
schreiber gelten. Damit war der Einsatz der Gerichtsschreiberin A.,
welche sowohl im Instruktionsverfahren als auch im Strafverfahren
mitwirkte, gesetzeswidrig.