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5 Art. 68 SchKG. § 125 ZPO
Im erstinstanzlichen Rechtsöffnungsverfahren ist die Gerichtsgebühr
dem in der unentgeltlichen Rechtspflege prozessierenden Beklagten nicht
vorzumerken, sondern mit dem Kostenvorschuss des Klägers zu verrech-
nen und diesem vom Beklagten zu ersetzen bzw. vom Kläger von den
Zahlungen des Beklagten vorab zu erheben.
Entscheid des Obergerichts, 4. Zivilkammer, vom 16. Dezember 2008 i.S.
S.B. GmbH gegen F.S.
Aus den Erwägungen
3.2.
Die Vorinstanz bewilligte dem Beklagten die unentgeltliche
Rechtspflege. Gestützt darauf merkte sie ihm im Kostenspruch die
Verfahrenskosten vor, verpflichtete ihn aber gleichzeitig, der Kläge-
rin die von ihr vorgeschossene Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- zu er-
setzen, was sich widerspricht. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr ist
dem Beklagten nicht vorzumerken, sondern mit dem Kostenvor-
schuss der Klägerin zu verrechnen und dieser vom Beklagten zu
ersetzen bzw. von dieser von den Zahlungen des Beklagten vorab zu
erheben. Das ist die Konsequenz von Art. 68 SchKG, wonach der
Gläubiger das Risiko, dass die Betreibungskosten vom Schuldner
nicht ersetzt werden, trägt (Emmel, Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998,
Art. 68 N. 4 mit Hinweisen). Dies verletzt den Anspruch des Beklag-
ten auf unentgeltliche Rechtspflege nicht, da der Minimalanspruch
gestützt auf die Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 3 BV) einzig den
Zugang zum Gericht, d.h. die Befreiung von der Kostenvorschuss-
pflicht, nicht aber die Übernahme der Verfahrenskosten im Endent-
scheid durch den Staat, d.h. die Befreiung von der Kostenauflage im
Endentscheid, garantiert (BGE 122 I 322 ff.; Bühler/Edelmann/Kil-
ler, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau/Frank-
furt am Main/Salzburg 1998, Vorbem. §§ 124-134 N. 3 und § 126 N.
2 mit Hinweisen). Der weiter gehende Anspruch gemäss § 126 lit. a
ZPO, welcher die (vorläufige) Befreiung von der Bezahlung der
durch Urteil auferlegten Kosten vorsieht, wird durch Art. 68 SchKG
ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung trägt der Schuldner die
Betreibungskosten, welche vom Gläubiger vorzuschiessen sind und
von ihm von den Zahlungen des Schuldners vorab erhoben werden
können, was nicht möglich ist, wenn sie dem Schuldner in der
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen vorgemerkt werden. Der
Kostenspruch der Vorinstanz ist daher von Amtes wegen zu korri-
gieren, weil er widersprüchlich ist und der Offizialmaxime untersteht
(Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., § 121 N. 1). Der Minimalanspruch
nach Art. 29 Abs. 3 BV (ebenso wie § 126 lit. b Ziff. 2 ZPO) befreit
im Übrigen auch nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung
an die Gegenpartei (BGE 122 I 322 ff.).