B. Familienrecht
2 Art. 134 ZGB; Abänderung Scheidungsurteil
Büsst bei geschiedenen Eltern der Inhaber der elterlichen Sorge diese in-
folge Entmündigung ein, fällt sie nicht von Gesetzes wegen an den an-
dern, sondern nur, wenn sie diesem übertragen wird. Die Übertragung
hat mittels Abänderung des Scheidungsurteils durch den Abänderungs-
richter zu erfolgen.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 5. Zivilkammer, vom 21. Oktober
2002, i.S. S.K. ca. E.K.
Aus den Erwägungen:
3. a) (...)
b) aa) Für die Abänderung eines altrechtlichen Scheidungsur-
teils kommen die revidierten Bestimmungen des neuen Scheidungs-
rechts über das Verfahren und die Kinder zur Anwendung (Art. 7a
Abs. 3 SchlTZGB). Die Zuständigkeit zur Abänderung der im Schei-
dungsurteil der Parteien getroffenen Kinderzuteilung richtet sich
somit gemäss dem Verweis in Art. 315b Abs. 1 Ziff. 2 ZGB nach Art.
134 ZGB. Nach dessen Absatz 1 ist auf Begehren eines Elternteils,
des Kindes oder der Vormundschaftsbehörde die Zuteilung der
elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Ver-
änderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Gemäss
Absatz 3 ist zur Abänderung der elterlichen Sorge bei Einigkeit der
Eltern oder beim Tod eines Elternteils die Vormundschaftsbehörde
(Satz 1), und in den übrigen Fällen das für die Abänderung des
Scheidungsurteils zuständige Gericht (Satz 2) zuständig.
Mit dieser Regelung hat das neue Scheidungsrecht der Kritik an
Art. 315a Abs. 3 altZGB Rechnung getragen. Nach dieser Bestim-
mung konnten die vormundschaftlichen Behörden die vom Richter
getroffenen Kindesschutzmassnahmen in Bezug auf einen Elternteil
nur ändern, sofern dadurch die Stellung des anderen nicht unmittel-
bar berührt wurde. In Lehre und Rechtsprechung war kontrovers, ob
aufgrund dieser Bestimmung die Vormundschaftsbehörde befugt war,
ein Kind geschiedener Eltern nach dem Tod des Inhabers der elterli-
chen Gewalt unter die elterliche Gewalt des überlebenden Ehegatten
zu stellen oder ob dies dem Richter im Abänderungsverfahren nach
Art. 157 altZGB vorbehalten war. Die Lehre vertrat praktisch einhel-
lig die Auffassung, der mit dem neuen Kindesrecht eingeführte Art.
315a Abs. 3 altZGB habe die sachliche Zuständigkeit in diesen Fäl-
len vom Abänderungsrichter auf die vormundschaftlichen Behörden
übertragen (Hegnauer, ZVW 1978 S. 47 f. und ZVW 1981 S. 15 ff;
ZR 84 Nr. 127 Erw. 2 mit weiteren Hinweisen). Sie stützte sich dabei
u.a. auf die Botschaft zum neuen Kindesrecht, die im Falle des Todes
oder der Entmündigung des Inhabers der elterlichen Gewalt die Vor-
mundschaftsbehörde zur Kindesumteilung an den überlebenden El-
ternteil kompetent bezeichnete (BBl 1974 II 87). Das Bundesgericht
nahm dagegen eine konkurrierende Zuständigkeit von Richter und
Vormundschaftsbehörde an. Es liess sich dabei von der Überlegung
leiten, dass beim Tod des Inhabers der elterlichen Gewalt keine sich
widerstreitenden Interessen der beiden einstigen Ehegatten mehr
bestehen, weshalb die Übertragung der elterlichen Gewalt durch die
Vormundschaftsbehörde nicht als unzulässiger Eingriff in ein rechts-
kräftiges Scheidungsurteil zu werten sei; dem überlebenden Ehegat-
ten stehe es daher frei, sowohl bei der Vormundschaftsbehörde wie
beim Abänderungsrichter das Begehren auf Zusprechung der elterli-
chen Gewalt zu stellen (BGE 108 II 375 ff., 107 II 100 ff. = Pra 70
Nr. 132).
Mit dem neuen Art. 134 Abs. 3 ZGB erhielt nun die Kompetenz
der Vormundschaftsbehörde zur nicht streitigen Umteilung der im
Scheidungsurteil angeordneten elterlichen Sorge eine klare gesetzli-
che Grundlage. Das Gericht ist nur noch in strittigen Fällen zur Ab-
änderung der elterlichen Sorge zuständig (Botschaft zum neuen
Scheidungsrecht, BBl 1996 I S. 132; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-
Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Zürich
2002, S. 243 f.). In diesen Fällen ist eine gerichtliche Überprüfung
des Sachverhaltes zur Neuregelung der elterlichen Sorge unumgäng-
lich (Wirz, Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N 34 zu
Art. 134 ZGB). Streitig ist die Neuregelung der Kinderzuteilung
dann, wenn sich entweder die Eltern nicht darüber verständigen kön-
nen oder wenn das Kind oder die Vormundschaftsbehörde, denen
gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB je ein eigenständiges Antragsrecht zu-
kommt, eine vom gemeinsamen Antrag der Eltern abweichende Neu-
regelung beantragen (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 34 f. zu Art. 134 ZGB).
bb) Die elterliche Sorge kann nur mündigen Eltern zustehen.
Unmündige und Entmündigte haben deshalb keine elterliche Sorge
(Art. 296 Abs. 2 ZGB). Erfolgt eine Entmündigung des Inhabers der
elterlichen Sorge, so entfällt letztere von Gesetzes wegen; es bedarf
keiner gesonderten Entziehung durch behördliche Verfügung (Heg-
nauer, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999,
Rz. 25.08).
Büsst bei geschiedenen Eltern der Inhaber der elterlichen Sorge
diese infolge Entmündigung ein, so fällt sie nicht von Gesetzes we-
gen an den anderen, sondern nur, wenn sie diesem nach den Bestim-
mungen des Art. 134 Abs. 1 und 3 ZGB übertragen wird. Da Art. 134
Abs. 3 ZGB die Vormundschaftsbehörde lediglich bei Einigkeit der
Eltern oder beim Tod eines Elternteils, nicht aber bei der Entmündi-
gung eines Elternteils für zuständig erklärt (Satz 2), hat die Übertra-
gung mittels Änderung des Scheidungsurteils durch den Ab-
änderungsrichter zu erfolgen (Hegnauer, a.a.O, Bern 1999,
Rz. 25.21). Auch wenn nur schwerlich einzusehen ist, weshalb die
Zuständigkeit bei der Entmündigung im Gegensatz zum Tod eines
Elternteils dem Gericht vorbehalten bleibt, nachdem in beiden Fällen
ein "Streit" um die Übertragung der elterlichen Sorge wohl noch
zwischen Ansprecher, Kind und Vormundschaftsbehörde, hingegen
nicht mehr zwischen den Eltern möglich ist, darf eine - durch rich-
terliche Rechtsfindung i.S.v. Art. 1 Abs. 2 ZGB zu ergänzende - Ge-
setzeslücke angesichts der noch jungen Bestimmung nicht leichthin
bejaht werden (zur richterlichen Lückenfüllung: vgl. BGE 121 III
219 ff. Erw. 1d), weshalb sich das Gericht an den Wortlaut von
Art. 134 Abs. 3 ZGB gebunden sieht.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist somit der Abände-
rungsrichter und nicht die Vormundschaftsbehörde zur Übertragung
der elterlichen Sorge auf den Kläger im Falle einer Entmündigung
der Beklagten sachlich zuständig.