IV. Bau-, Raumentwicklungs- und Umweltschutzrecht
26 Ehehafte Wasserrechte.
- Im Kanton Aargau haben sich Nutzungsrechte an Gewässern aus
althergebrachten Rechtstiteln als privatrechtliche Eigentumsrechte
erhalten.
- Begriff und Inhalt des dinglichen Rechts bestimmt das Privatrecht.
- Die ehehaften Wasserrechte sind von der Eigentumsgarantie ge-
schützt.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 25. Januar 2010 in Sachen
J. gegen Regierungsrat (WBE.2006.368).
Aus den Erwägungen
5.
5.1.
Ehehafte Rechte sind nach Lehre und Rechtsprechung vorbe-
standene, auf althergebrachten Rechtstiteln beruhende Rechte und
ehehafte Wasserrechte sind historische Rechte an öffentlichen Ge-
wässern, die bis heute weiterbestehen (siehe BGE 131 I 321 Erw. 5;
BGE vom 24. März 2003 [2P.256/2002], Erw. 1.2.2 und 3;
BGE 88 II 498; AGVE 1983, S. 167; Peter Liver, Die ehehaften Was-
serrechte in der Schweiz, in: Privatrechtliche Festabhandlungen,
Festgabe zum 70. Geburtstag des Verfassers am 21. August 1972,
Bern 1972, S. 466 [Liver, Wasserrechte]; Peter Liver, Die Entwick-
lung des Wasserrechts in der Schweiz seit 100 Jahren, in: ZSR
71/1952, Band 1, S. 339 [Liver, ZSR], Dominik Strub, Wohlerworbe-
ne Rechte, Insbesondere im Bereich des Elektrizitätsrechts, Diss.
Freiburg 2001, S. 85 und S. 201 f. mit Hinweisen). Zur Zeit ihrer Be-
gründung galten ehehafte Wasserrechte als private Rechte und bis ins
19. und noch anfangs des 20. Jahrhunderts galt das verliehene Was-
serrecht als privates Recht, gleichgültig, ob es aufgrund des Eigen-
tums oder der Gewässerhoheit eingeräumt worden war. Das öffent-
lich-rechtliche Verständnis verliehener Wasserrechte setzte sich erst
allmählich durch (Liver, Wasserrechte, S. 465 ff.; Liver, ZSR, S. 305
f., 333 f.; BGE 127 II 69 Erw. 4.b; BGE vom 24. März 2003
[2P.256/2002], Erw. 1.2.2; Riccardo Jagmetti, Schweizerisches Bun-
desverwaltungsrecht, Band VII, Energierecht, Basel 2005, Rz. 4206).
Zum privatrechtlichen Charakter der ehehaften Wasserrechte
nach dem Recht des Kantons Aargau sprach sich die (frühere) Praxis
des Regierungsrates, die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte
und auch die Lehre aus. Im Rechtsgutachten von Prof. Dr. Peter
Liver, in der Streitsache der Gebrüder Wächter, Brittnau, gegen den
Kanton Aargau betreffend ehehaftes Wasserrecht vom 30. Juli 1945
(Gutachten Liver) wird hierzu ausgeführt, dass die Gesetzgebung nur
die Anerkennung der ehehaften Wasserrechte aussprach und der Re-
gierungsrat auf dem Verordnungsweg bloss die Feststellung des Um-
fangs dieser Rechte anordnete. Die ehehaften Rechte behielten daher
den rechtlichen Charakter und Inhalt, den sie durch die Rechtsent-
wicklung bis zum Ende des 18. Jahrhunderts erhalten hatten. Sie sind
private Nutzungsrechte an öffentlichen Gewässern (Gutachten Liver,
S. 8; vgl. dazu auch Hans Raschle, Zivilprozesssache und Verwal-
tungsstreitsache im aargauischen Rechtsgang, in: Festgabe Fritz Flei-
ner, Zürich 1937, S. 296 f.). Dieser Auffassung folgte das Bundesge-
richt auch in den Entscheiden der Gebrüder Wächter vom 3. Novem-
ber 1947 und 5. Februar 1948, wonach nach Aargauischem Recht ein
ehehaftes Wasserrecht dem Privatrecht angehöre, also ein Rechtsver-
hältnis darstelle, bei dem sich Staat und Wasserrechtsbesitzer als
gleich geordnete Rechtssubjekte gegenübertreten (Urteil vom 5. Fe-
bruar 1948, S. 17 und S. 23 f.). Die Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichts steht auf privatrechtlicher Grundlage, obwohl hier die
Unterscheidung zwischen ehehaften Rechten und wohlerworbenen
Rechten (zu dieser Differenzierung siehe Werner Dubach, Die wohl-
erworbenen Rechte im Wasserrecht, Rechtsgutachten über die Zuläs-
sigkeit und die Folgen von Eingriffen in verliehene und ehehafte
Wassernutzungsrechte, Bern 1980, S. 60 f. und S. 62 f.) nicht immer
eindeutig ist (VGE III/60 vom 21. Dezember 1983, S. 12; AGVE
1983, S. 164 ff.; AGVE 2000, S. 223).
Der Einwand des Regierungsrates und des BVU, beim ehehaf-
ten Wasserrecht handle es sich um öffentliches Recht, widerspricht
damit der bis dato herrschenden Lehre und Praxis. Er ist auch mit
den historischen Gegebenheiten nicht vereinbar. Das Gewerbepoli-
zeigesetz vom 25. April 1804 liess in § 9 die überlieferten Rechte,
insbesondere die ehehaften Rechte unberührt und bestimmte eine
Bewilligungspflicht für die Neuanlage oder die Erweiterung einer
vorhandenen "Gewerbestätte als Feuer- oder Wasserwerke und alle
anderen Gewerbe, die bisher unter dem Namen "Ehehaften" bekannt
waren" (Gesetzessammlung für den eidgenössischen Kanton Aargau,
neue revidierte Ausgabe in drei Bänden, Band 3, Aarau 1848, S. 168
ff.). Auf dieser Grundlage wurde bei Erlass des "WRG 1856" eine
umfassende Aufnahme und Einteilung der Wasserwerksrechte in ehe-
hafte und konzedierte Rechtsverhältnisse vorgenommen. Beim Aner-
kennungsverfahren ging es um die Feststellung des Inhalts der priva-
ten dinglichen und "unveränderlichen" (Wasserwerks-) Rechte (siehe
hiezu Fritz Gerspach, Die öffentlichen Sachen des Kantons Aargau,
Diss. Basel 1937, S. 164 f. und S. 176 f., insbesondere S. 167 mit
dem Hinweis auf die Botschaft des Regierungsrates vom 10. Novem-
ber 1854 zum WRG; Gutachten Liver, S. 8). Entsprechend wurde
den Inhabern von ehehaften Rechten - hier dem Rechtsvorgänger des
Beschwerdeführers - für den ehehaften Teil des Wasserwerks eine
Anerkennungsurkunde ausgestellt und keine Konzession. Die Aner-
kennungsurkunde vom 8. Februar 1860 anerkennt denn auch aus-
drücklich "das den Herren Gebrüder Ott eigenthümlich angehörige"
Wasserwerk. Auf dem sog. Aktendeckel der Anerkennung ist - entge-
gen der Meinung der Vorinstanz - auch nicht nur die Fortführung,
sondern vorab die "Anerkennung eines ehehaften Wasserwerks" ver-
merkt.
Die Kantonsverfassung behält bei den kantonalen Regalrechten
die bestehenden Privatrechte vor (§ 55 Abs. 2 Satz 2 KV). Einen sol-
chen Vorbehalt enthielt bereits die Staatsverfassung vom 23. April
1885 (vgl. Art. 22 [AGS, Band 1, S. 5]). Deren einseitige Beschrän-
kung ist verfassungsrechtlich nur auf dem Enteignungswege möglich
(Kurt Eichenberger, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe
mit Kommentar, Aarau 1986, § 55 N 5). Der privatrechtliche
Charakter der ehehaften Wasserrechte blieb auch in der kantonalen
Gesetzgebung über die öffentlichen Gewässer bis in die neueste Zeit
unbestritten (siehe § 76 Abs. 2 des Baugesetzes vom 2. Februar 1971
[AGS, Band 8, S. 125 ff.]) und dazu, Erich Zimmerli, Kommentar
zum BauG des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, § 76 N 4 e
mit Hinweisen). § 114 Abs. 3 BauG behält das Eigentum an anderen
Quellen und weiteren bestehenden Privatrechte ausdrücklich vor. Die
mit dem § 76 des (alten) Baugesetzes 1971 identische Bestimmung
hat die "ehehaften" Wassernutzungsrechte daher auch weiterhin an-
erkannt (Botschaft des Regierungsrates vom 21. Mai 1990 zum Bau-
gesetz [5397], S. 44). Die Anerkennung der "ehehaften" Wasserrech-
te als unentziehbare subjektive Rechte folgt schliesslich - zumindest
implizit - auch aus § 43 Abs. 5 und 6 des Wassernutzungsgesetzes
vom 11. März 2008 (WNG; SAR 764.100) (siehe Botschaft des Re-
gierungsrates vom 2. Mai 2007 zum WNG [07.106], S. 44) sowie aus
§ 2 Abs. 2 und § 60 Abs. 1 des Gesetzes über die Nutzung und den
Schutz der öffentlichen Gewässer vom 22. März 1954 (GNG; AGS,
Band 4, S. 173 und 187).
Aus der historischen Betrachtung und der Gesetzgebung erge-
ben sich daher ausreichende Anhaltspunkte für eine Anerkennung
subjektiv dinglicher Wassernutzungsrechte an öffentlichen Gewäs-
sern im Kanton Aargau. Für eine weitere Differenzierung der ehehaf-
ten Rechte in enteignungsfähige und bloss unentgeltliche, aber kon-
zessionierte Wassernutzungsrechte bestehen keine Anhaltspunkte.
Insbesondere kann aus der Formulierung von § 8 lit. b "WRG 1856"
nicht auf eine solche Unterscheidung geschlossen werden. Der Ver-
weis auf § 1 bezieht sich auf das Privateigentum am (öffentlichen)
Gewässer (siehe § 1 Abs. 2).
5.2
Mit dem Inkrafttreten des ZGB blieben die bestehenden dingli-
chen Rechte unberührt. Vorbehalten waren allein die Bestimmungen
über das Grundbuch (Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB [Schlusstitel zum
ZGB]). Inhalt und Wirkung des Eigentumsrechts und der beschränk-
ten dinglichen Rechte bestimmen sich demgegenüber nach dem ZGB
(Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB). Gemäss Art. 655 Abs. 2 Ziffer 2 ZGB
können kantonale ehehafte Wasserrechte, die als selbständige und
dauernde Rechte ausgestaltet sind, als Grundstücke in das Grund-
buch aufgenommen werden (siehe dazu auch Arthur Meier-Hayoz,
Berner Kommentar, Bern 1964, Art. 655 N 50 ff.; Verwaltungsge-
richtsurteil vom 10. November 2003 [BE], in: ZBGR 87/2006, S. 312
mit Hinweisen). Voraussetzung einer Eintragung ist u. a., dass ein
solches Recht auf wenigstens dreissig Jahre oder auf unbestimmte
Zeit begründet erscheint (Art. 7 Abs. 2 Ziffer 2 GBV; SR 211.432.1).
Aus der Aufnahme von Wasserrechtsverleihungen an öffentlichen
Gewässern gemäss Art. 8 GBV, kann nicht auf den ausschliesslich
öffentlich-rechtlichen Charakter eines Wassernutzungsrechts ge-
schlossen werden. Der Bundesgesetzgeber hat in Art. 56 SchlT ZGB
die Aufnahme von Wasserrechtsverleihungen als Sondernutzungs-
konzessionen an öffentlichen Gewässern bis zum Inkrafttreten des
WRG vorgesehen. Auch solche dingliche Wasserrechtsverleihungen
verschaffen dem Berechtigten eine dingliche Rechtsposition (Heinz
Rey, Basler Kommentar ZGB II, 3. Auflage, Basel 2007, Art. 56
SchlT N 5).
Das Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
vom 22. Dezember 1916, mit der die bundesrechtlichen Zuständig-
keiten gemäss Art. 76 BV (bzw. Art. 24bis Abs. 1 der Bundesverfas-
sung vom 29. Mai 1874) umgesetzt wurden, brachte mit Bezug auf
die (vor-) bestehenden privaten Wassernutzungsrechte keine Ände-
rung. Nach Art. 74 Abs. 2 WRG kommt die Befristung auf höchstens
80 Jahre (Art. 58 WRG) auf historische Sondernutzungsrechte, die
vor dem 25. Oktober 1908 begründet wurden, nur so weit zur An-
wendung, als diese konzessioniert wurden.
Auch wenn aus heutiger Sicht einem privaten Nutzungsrecht an
einem öffentlichen Gewässer ebenso ein öffentlich-rechtlicher Cha-
rakter beizumessen ist, sich die Anschauung über die Grenzziehung
zwischen öffentlichem und privatem Recht verändert hat und diese
Rechte heute nicht mehr als Privatrechte begründet werden können
(siehe dazu Art. 2 und 74 Abs. 1 WRG), haben die ehehaften Rechte
ihre privatrechtliche Rechtsnatur dadurch nicht verloren. Insbeson-
dere die Rechte, welche als selbständige und dauernde Rechte ausge-
staltet und als Grundstücke im Grundbuch aufgenommen sind, ste-
hen unter dem Schutz der Eigentumsgarantie und können (bundes-
rechtlich) nur unter den Voraussetzungen von Art. 36 BV aufgehoben
oder in ihrer Substanz beschränkt werden (BGE 119 IB 254
Erw. 5.a).
Nicht einschlägig erscheint in diesem Zusammenhang das Ur-
teil des Bundesgerichts vom 30. Oktober 2000 (BGE 127 II 69). Der
Entscheid bezieht sich nicht auf ein ehehaftes, sondern auf ein ver-
liehenes Wasserrecht, das seine Grundlage in einer Konzession des
Regierungsrates des Kantons St. Gallen aus dem Jahre 1866 hatte.
5.3.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das umstrittene Wassernut-
zungsrecht im Zeitpunkt seiner Anerkennung dem Begriff ehehaften
Rechts zuzuordnen ist, worunter Rechte verschiedener Herkunft und
Entwicklung zusammengefasst worden sind, die im wesentlichen
noch aus der Zeit vor der Französischen Revolution stammen und
sich allen Wandlungen zum Trotz als Privatrechte erhalten haben. Sie
wurden als Eigentumsrechte des Inhabers anerkannt (siehe vorne
Erw. 5.1). Ihre sachenrechtliche und dingliche Zuordnung zum Pri-
vatrecht blieb auch unter Vorbehalt der Vorschriften über das Grund-
buch unter dem Bundesrecht anerkannt (Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB).
Auf den Charakter des ehehaften Rechts hat auch die Anerken-
nung keine Auswirkungen. Inhalt und Charakter eines ehehaften
Rechts werden durch die Anerkennung des Staates nicht verändert
(Gutachten Liver, S. 8, BGE vom 5. Februar 1948 i.S. Wächter,
S. 23) und sie stellen auch das ehehafte Recht nicht auf eine neue
Rechtsgrundlage (Verwaltungsgerichtsurteil vom 10. November 2003
[BE], in: ZBGR 87/2006, S. 314). Den Inhabern von ehehaften Rech-
ten im Kanton Aargau wurden nach Inkrafttreten des Wasserkraft-
gesetzes Anerkennungsurkunden ausgestellt, während den Inhabern
von verliehenen Rechten Konzessionen erteilt wurden. (...)
Zusammenfassend und im Sinne eines vorläufigen Ergebnisses
ist festzuhalten, dass die ehehaften Wasserrechte nach aargauischem
Recht, nach Verwaltungspraxis, Rechtsprechung und der überwie-
genden Doktrin von privatrechtlicher Rechtsnatur sind und als Pri-
vatrechte auch vom Bundesrecht ausdrücklich anerkannt sind. Damit
bestimmt das Privatrecht Begriff und Inhalt des dinglichen Rechts,
und dieses ist auch massgebend, soweit es um seinen Bestand geht.
5.4.
Ehehafte, historische Rechte oder vorbestandene Rechte zeich-
nen sich durch die Unentgeltlichkeit der Rechtsausübung und die un-
beschränkte Dauer aus, soweit sie ausgeübt werden (Strub, a.a.O.,
S. 203 f. mit Hinweisen; Liver, Wasserrechte, S. 473; siehe auch
Matthias Mosimann, Umwelt Aargau, Sondernummer 15. August
2003, S. 18; Verwaltungsgerichtsurteil vom 10. November 2003
[BE], in: ZBGR 87/2006, S. 315). Ihren Inhalt - als ursprünglichen
Bestandteil einer gewerbepolizeilichen Erlaubnis - haben die ehe-
haften Wasserrechte im Laufe der Zeit verloren und sich verselbstän-
digt, indem ihr Bestand anerkannt wurde, auch wenn der ursprüngli-
che Zweck weggefallen ist (Liver, Wasserrechte, S. 489; Dubach,
S. 62). Insoweit hat eine Zweckänderung der Wasserwerknutzung
auch keine Auswirkungen auf den Bestand des ehehaften Rechts
(BGE vom 29. November 2006 [2A.391/2006], Erw. 4.3 mit Hinwei-
sen; so schon das Obergericht in: VJS 1903, S. 135, Nr. 121). Die
Anerkennungsurkunde und § 8 "WRG 1856" sehen denn auch nur
eine Bewilligungspflicht des Regierungsrates vor. Für den Fort-
bestand des Rechts spricht vorliegend zudem, dass der Regierungsrat
bei der Konzessionserneuerung 1944 von der Zweckänderung Kennt-
nis hatte und den damaligen ehehaften Anteil unverändert anerkann-
te, wie auch, dass im Grundbuch die "Ausnützung der ehehaften
Wasserkraft" ohne Bezug auf ein bestimmtes Gewerbe eingetragen
ist (Art. 738 Abs. 1 ZGB).
(...)
Die ehehaften Rechte sind Vermögensrechte, die durch die Ei-
gentumsgarantie gemäss Art. 26 BV und § 21 KV geschützt sind.
Einschränkungen dieses Grundrechts bedürfen grundsätzlich einer
gesetzliche Grundlage (Art. 36 Abs. 1 BV). Die überwiegende Lehre
und Praxis teilt die ehehaften Rechte der Kategorie der wohlerwor-
benen Rechte zu und leitet deren Rechtschutz aus der Eigentumsga-
rantie und/oder dem Prinzip von Treu und Glauben ab (Häfelin /
Müller / Uhlmann, a.a.O., Rz. 1008; Strub, a.a.O., S. 111 ff; BGE
131 I 321 Erw. 5.3; BGE 134 I 23 Erw. 7.1; Dubach, a.a.O., S. 62 f.).
Die Frage nach dem massgebenden Rechtschutz kann hier offen ge-
lassen werden. Der ehehafte Anteil des Wasserrechts Nr. (...) ist als
unbefristetes Recht des Inhabers anerkannt und im Grundbuch ein-
getragen. In der im Zeitpunkt der Befristung geltenden Rechtsord-
nung (...) fehlte eine gesetzliche Bestimmung, welche die Behörden
ermächtigte, private Eigentumsrechte an Wassernutzungswerken zu
befristen. Die Verwaltung konnte daher nicht auf dem Verfügungs-
wege rechtsgestaltend in das privatrechtliche Verhältnis eingreifen.
(...)