AGVE 2000 63 S.250

[...]

63 Besitzstandsgarantie. Verwirkung des behördlichen
Beseitigungsanspruchs aufgrund des Vertrauensschutzes.
- Die Gemeinden dürfen über § 69 BauG hinausgehendes Recht
schaffen, wenn dies durch ein entsprechendes öffentliches Interesse,
etwa ein solches des Ortsbildschutzes, geboten erscheint; Anwendung
auf eine kommunale Bestimmung, die in der Dorfkernzone den
Wiederaufbau bestehender Bauten im Rahmen des vorhandenen Ge-
bäudekubus und des alten Grundrisses zulässt (Erw. 2/c).
- Derartige Spezialbestimmungen setzen nur ein bestehendes Gebäude
voraus, nicht auch eine vorhandene Bausubstanz im Sinne der "Roh-
bau 1"-Praxis, d. h. der bauliche Zustand ist grundsätzlich nicht von
Belang (Erw. 2/d).
- Rechtmässigkeit der Erstellung als Grundvoraussetzung; rund
zwanzigjährige behördliche Duldung als Rechtstitel (Erw. 2/e).

Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 31. Mai 2000 in
Sachen B. gegen Baudepartement.

Aus den Erwägungen

1. Der Beschwerdegegner beabsichtigt, die bestehende Scheune
(Gebäude Nr. 84) auf der Parzelle Nr. 134 in ein Wohnhaus umzu-
bauen. Vorgesehen sind im Erdgeschoss des ehemaligen Scheunen-
trakts ein als ,,Keller" bezeichneter Raum - eine eigentliche Unter-
kellerung ist nicht vorgesehen -, eine Garage sowie der Einbau einer
Heizung/Waschküche und eines Öltanks. Im Obergeschoss ist eine
Dreizimmer-Wohnung, bestehend aus Wohn/Esszimmer, Eltern-
schlafzimmer, Entrée, Küche und Bad, geplant. Der Estrich soll,
anders als dies noch das Baudepartement annahm, als Büro ausge-
baut werden. Abgebrochen wird ein angebauter Holzschopf auf der
Westseite des Gebäudes.

2. a) Gemäss dem Bauzonenplan der Gemeinde Unterlunkhofen
vom 20. Juni 1986 / 22. September 1987 liegt die Parzelle Nr. 134 in
der Dorfzone D. Diese Zone bezweckt die Erhaltung der baulichen
Einheit und des typischen Charakters des alten Dorfkernes; sämtliche
baulichen Veränderungen haben sich dem Dorfbild anzupassen,
wobei als hauptsächliche Kriterien Stellung, Ausmass, Dach- und
Fassadengestaltung, Baumaterialien und Farbgebung, Gestaltung der
Vorplätze und Bepflanzung gelten (§ 45 Abs. 1 BNO). In der
Dorfzone sind Wohnbauten und wenig störende Gewerbe- und
Landwirtschaftsbetriebe zugelassen (§ 45 Abs. 2 BNO). Unter dem
Randtitel ,,Bauvorschriften" bestimmt sodann § 45 Abs. 3 BNO:
,,Die Dachneigung muss mindestens 35° und darf höchstens 45° be-
tragen. Mit Ausnahme von Klein- und Anbauten gem. § 60 sind nur
Dächer mit symmetrischer Neigung zugelassen.

Für Dachaufbauten gilt § 62, Dacheinschnitte sind nicht erlaubt.

Dachaufbauten sind mit demselben Material wie das Hauptdach ein-
zudecken, sie sind von der Fassadenflucht um mindestens 50 cm zu-
rückzusetzen, ihr oberer Ansatz muss, senkrecht gemessen, minde-
stens 1 m unter dem Dachfirst sein (vergl. Anhang 6).

Die Kniestockhöhe darf max. 50 cm betragen (vergl. Anh. 4).

Geschosszahl max.:	2 Vollgeschosse; das Dachgeschoss kann
	zusätzlich voll ausgebaut werden.
Grenzabstand min.:	4 m
Gebäudelänge max.:	25 m
Mehrlängenzuschlag:	ab 20 m
Gebäudehöhe max.:	7 m
Immissionsgrad:	II
Firsthöhe max.:	12 m"

Schliesslich regelt § 45 Abs. 5 BNO die Rechtslage bei beste-
henden Bauten wie folgt:

,,Sofern die gesundheits-, feuer- und sicherheitspolizeilichen Anfor-
derungen gewahrt bleiben und die Verkehrssicherheit nicht beeinträch-
tigt wird, dürfen bestehende Bauten unter Wahrung der vorhandenen
First- und Traufhöhen unabhängig der Vorschriften über Geschoss-
zahl, Ausnützungsziffer, Grenz- und Gebäudeabstand im Rahmen des
bestehenden Gebäudekubus umgebaut und erneuert werden bzw. bei
Abbruch auf dem alten Grundriss wieder aufgebaut werden.

Das äussere Erscheinungsbild darf dabei nicht wesentlich verändert
werden.
(...)".
b) Es ist unbestritten, dass sowohl die bestehende Scheune als
auch das Umbauvorhaben den vorgeschriebenen Mindestgrenzab-
stand von 4 m zur Parzelle Nr. 135 teilweise deutlich unterschreiten,
indem der Abstand zur westlichen Parzellengrenze nur gerade 1.30 m
beträgt; auch zur südlichen Parzellengrenze werden die vorgeschrie-
benen 4 m nicht durchwegs eingehalten. Unterschritten werden auch
die Gebäudeabstände von 8 m zu den Gebäuden Nr. 83A auf der
Parzelle Nr. 135 und Nr. 85 auf der Parzelle Nr. 76. Ebenfalls nicht
durchwegs eingehalten ist die Dachneigung von mindestens 35°.
Wegen dieser Abweichungen von den Bauvorschriften hat der Ge-
meinderat das Bauvorhaben aufgrund der Besitzstandsgarantie ge-
stützt auf § 69 BauG sowie in Anwendung der Ausnahmebestim-
mung von § 4 BNO bewilligt. Das Baudepartement ist demgegen-
über zur Auffassung gelangt, es liege kein Fall der Besitzstandsga-
rantie nach § 69 BauG vor, sondern der geplante Umbau der Scheune
in ein Wohnhaus könne gestützt auf § 45 Abs. 5 BNO als zonenkon-
forme Baute in der Dorfzone bewilligt werden. Nach Auffassung des
Beschwerdeführers hat das Baudepartement verkannt, ,,dass § 45
Abs. 5 BNO ebenfalls Ausfluss der Besitzstandsgarantie ist".
c) § 69 BauG, auf den sich der Gemeinderat abgestützt hat, lau-
tet wörtlich:
,,¹Bestehende, rechtmässig erstellte Bauten innerhalb der Bauzonen,
die den geltenden Vorschriften widersprechen, können angemessen er-

weitert, umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, wenn da-
durch ihre Rechtswidrigkeit nicht wesentlich verstärkt wird und keine
besonderen Nutzungsvorschriften entgegenstehen.
²Bei Zerstörung durch Brand oder andere Katastrophen ist der Wie-
deraufbau von rechtmässig erstellten, den geltenden Plänen oder Vor-
schriften widersprechenden Bauten gestattet, wenn keine überwie-
genden Interessen entgegenstehen und das Baugesuch innert fünf
Jahren seit der Zerstörung eingereicht wird. Der Wiederaufbau hat der
zerstörten Baute hinsichtlich Art, Umfang und Lage zu entsprechen.
Eine Änderung ist möglich, sofern damit der bisherige Zustand ver-
bessert wird."
Das kantonale Recht regelt die Besitzstandsgarantie im Verhält-
nis zu den Gemeinden grundsätzlich abschliessend; dies bezieht sich
aber bloss auf die allgemeine, unabhängig von der zonenmässigen
Differenzierung geltende Ordnung für bestehende Bauten und Anla-
gen, d. h. die Gemeinden sind durchaus befugt, für einzelne Zonen
nicht nur Vorschriften für Neu-, sondern auch solche für bestehende
Bauten zu erlassen (AGVE 1986, S. 248). Freilich muss - namentlich
im Blick auf § 69 Abs. 2 BauG, der den Wiederaufbau rechtswidriger
Bauten ausschliesslich für den Fall der Zerstörung durch Brand und
andere Katastrophen gestattet - ergänzend darauf hingewiesen wer-
den, dass eine eigenständige kommunale Regelung der Rechtferti-
gung durch ein besonderes öffentliches Interesse bedarf, beispiels-
weise ein solches des Ortsbildschutzes. Das frühere Baugesetz des
Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (aBauG) enthielt in § 130
Abs. 2 denn auch eine Bestimmung, wonach die Gemeinden für Alt-
stadtgebiete und alte Dorfkerne zusätzliche Vorschriften zur Erhal-
tung des Bestandes aufstellen können (vgl. dazu Erich Zimmerlin,
Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, Kommentar,
2. Auflage, Aarau 1985, §§ 130-33 N 2). Eine analoge spezifische
Rechtssetzungkompetenz fehlt zwar im neuen Baugesetz. § 40 Abs. 1
BauG erklärt indessen u. a. die Erhaltung, Pflege und Gestaltung von
Ortsbildern zur Sache des Kantons und der Gemeinden, und er
verpflichtet sie u. a. zu Massnahmen, um ,,Ortsbilder entsprechend

ihrer Bedeutung zu bewahren und Siedlungen so zu gestalten, dass
eine gute Gesamtwirkung entsteht" (lit. f). Eine dieser Massnahmen
bildet die Ausscheidung von Schutzzonen (§ 40 Abs. 3 lit. a BauG).
Daraus lässt sich zwangslos ableiten, dass die Gemeinden nach wie
vor befugt sind, über § 69 BauG hinausgehendes kommunales Recht
zu schaffen, sofern dies durch ein entsprechendes öffentliches
Interesse geboten erscheint (zur vergleichbaren Zürcher Regelung
vgl. Walter Haller / Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und
Umweltrecht, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 820).
Die Dorfkernzone, in welcher das Baugrundstück gelegen ist
(Erw. a hievor), will die bauliche Einheit und den typischen Cha-
rakter des alten Dorfkerns erhalten (§ 45 Abs. 1 BNO). Der Errei-
chung dieses Ziels dient - nebst detaillierten Vorschriften für Neu-
bauten, namentlich zur Gestaltung der Dächer (§ 45 Abs. 3 BNO) -
zweifellos auch die Sonderbestimmung von § 45 Abs. 5 BNO über
die ,,bestehenden Bauten". Der kommunale Gesetzgeber ist zwar
nicht so weit gegangen, einen Substanz- oder Volumenschutz vorzu-
schreiben, doch hat er dem Ortsbildschutzinteresse in der Weise
Rechnung getragen, dass er den Wiederaufbau bestehender Bauten
auf dem alten Grundriss - unter Einhaltung bestimmter Randbedin-
gungen - ganz generell gestattet hat. § 45 Abs. 5 BNO stellt somit
eine als lex specialis der allgemeinen Vorschrift von § 69 Abs. 1
BauG vorgehende Bestimmung dar.
d) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass das Gebäude Nr. 84
der Besitzstandsgarantie überhaupt teilhaftig werden kann; es handle
sich um ein Abbruchobjekt, das der Eigentümer in den letzten
20 Jahren habe verfallen lassen und welches heute auch wirt-
schaftlich nicht im geringsten mehr erhaltenswert sei.
Im Rahmen der Anwendung der allgemeinen Bestimmungen
über die Besitzstandsgarantie (§§ 68 ff. BauG) wird der Begriff der
,,bestehenden" Baute so ausgelegt, dass jene Bauteile, welche unter
dem technischen Begriff des ,,Rohbaus 1" subsumiert werden, noch
ganz oder zu einem wesentlichen Teil vorhanden sein müssen; dies

sind primär die die Grundsubstanz eines Bauwerks ausmachenden
Bauteile, insbesondere die gesamte Tragkonstruktion und das Dach
eines Gebäudes (vgl. AGVE 1998, S. 311 f.). Entgegen der Auffas-
sung des Beschwerdeführers verlangt § 45 Abs. 5 BNO nichts Der-
artiges. Diese Bestimmung setzt zwar wohl ein bestehendes Gebäude
voraus, gestattet indessen anders als die §§ 69 BauG ausdrücklich
auch den freiwillig erfolgenden vollständigen Abbruch und
Wiederaufbau. Vor dem Hintergrund der Zielsetzung, dass in der
Dorfzone die bauliche Einheit und der typische Charakter des alten
Dorfkerns zu erhalten sind (§ 45 Abs. 1 Satz 1 BNO), kann dies sinn-
vollerweise nur heissen, dass der bauliche Zustand des betreffenden
Gebäudes grundsätzlich nicht von Belang ist. Die Beibehaltung des
äusseren Erscheinungsbildes ist durch § 45 Abs. 5 Satz 2 BNO si-
chergestellt. Dass das Gebäude Nr. 84 unbestrittenermassen baufällig
ist, hilft dem Beschwerdeführer daher nicht.
e) Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die bereits vor
1984 zumindest teilweise eingestürzte Weidscheune sei vom da-
maligen Eigentümer eigenmächtig durch eine Überdachung zwischen
dem an der Grenze zur Parzelle Nr. 135 stehenden Zaun und der
westlichen Scheunenwand erweitert worden; bei diesem Anbau
handle es sich nicht um eine rechtmässig erstellte Baute, aus welcher
Rechte bezüglich der Besitzstandsgarantie abgeleitet werden könn-
ten.
aa) Grundvoraussetzung jeder Besitzstandsgarantie ist, dass die
,,bestehende" Baute ursprünglich rechtmässig erstellt wurde oder
später rechtmässig geworden ist (§ 68 Abs. 1, § 69 Abs. 1, § 70
Abs. 1 und § 71 Abs. 1 BauG). Rechtmässig ist eine Baute, wenn sie
formell oder materiell rechtmässig war oder ist. Als formell recht-
mässig gilt eine Baute, wenn dafür eine Baubewilligungspflicht be-
steht oder bestand und eine rechtskräftige und weder nichtige noch
widerrufene Baubewilligung vorliegt, gleichgültig, ob diese dem ma-
teriellen Recht je entsprach oder entspricht. Die ausschliesslich ma-
terielle Rechtmässigkeit einer Baute begründet die Besitzstands-

garantie, wenn die Baute in Übereinstimmung mit dem materiellen
Recht entstand oder damit zu einem Zeitpunkt in Übereinstimmung
gebracht wurde, als (noch) keine Baubewilligungspflicht bestand
(vgl. zum Ganzen: AGVE 1989, S. 229 und 242, je mit Hinweisen;
1981, S. 225 f.; VGE III/95 vom 26. Juni 2000 in Sachen F. AG u.
W., S. 12 f.). Einen für die Anrufung der Besitzstandsgarantie ausrei-
chenden Rechtstitel stellt es schliesslich auch dar, wenn die betref-
fende Baute zwar nicht nach den erwähnten Kriterien rechtmässig ist,
aber aufgrund des Vertrauensschutzes der behördliche Anspruch auf
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verwirkt ist (VGE
III/3 vom 22. Januar 1996 in Sachen I., S. 6 f. mit Hinweis auf
AGVE 1994, S. 440). Dieselben Grundsätze müssen auch Platz grei-
fen, wenn es um die Anwendung kommunaler Spezialbestimmungen
in der Art von § 45 Abs. 5 BNO geht.
bb) Die Scheune selber ist nach den unbestrittenen Angaben des
Beschwerdegegners um 1900, d. h. lange vor jeder Bauordnung,
erstellt worden. Ebenso wenig ist aber auch bestritten, dass es im
Laufe der Zeit zu eigenmächtigen baulichen Veränderungen nament-
lich im Dachbereich gekommen ist. Diese Bauteile sind angesichts
der zu geringen Grenz- und Gebäudeabstände (Erw. b hievor) offen-
sichtlich auch nicht im materiellen Sinne rechtmässig. Anderseits ist
davon auszugehen, dass die fraglichen Erweiterungen spätestens
anfangs der Achtzigerjahre vorgenommen worden sind. Seither ist
das Gebäude so toleriert worden. Dies hat rechtliche Konsequenzen.
In der Regel verlieren die Behörden ihren Beseitigungsanspruch nach
dreissigjähriger Duldung der baurechtswidrigen Baute, es sei denn,
der rechtswidrige Zustand ist von der zuständigen Behörde über
Jahre hinweg geduldet worden, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit be-
kannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte
kennen müssen, und es werden zudem durch den gesetzwidrigen
Zustand nicht in schwerwiegender Weise öffentliche Interessen ver-
letzt; verhält es sich so, kann der behördliche Beseitigungsanspruch
schon früher verwirkt sein (BGE 107 Ia 124 f.; Bundesgericht, in:

ZBl 81/1980, S. 73 f.; Walter Haller / Peter Karlen, Raumplanungs-,
Bau- und Umweltrecht, Band I, 3. Auflage, Zürich 1999, Rz. 883 f.).
Nach rund zwanzigjähriger Duldung ist dieser Tatbestand gegeben;
von einer gravierenden Verletzung öffentlicher Interessen kann nicht
gesprochen werden. Im Weitern ist im vorliegenden Falle noch
Folgendes zu beachten: Gegen ein fertiggestelltes Bauvorhaben, das
ihm gegenüber nicht in einem ordnungsgemässen Rechtsschutzver-
fahren unterworfen war, darf sich der legitimierte Nachbar zwar noch
wehren, doch muss er dies innert angemessener Frist tun (AGVE
1988, S. 401 f.; 1978, S. 233 ff.; VGE III/119 vom 11. Dezember
1996 in Sachen E. u. M., S. 11). Es erscheint nun nicht denkbar, dass
der Beschwerdeführer von den unbewilligten baulichen Änderungen
erst seit dem laufenden Verfahren Kenntnis hatte. Indem er nicht
früher bei der Baubewilligungsbehörde interveniert hat, ist er
seinerseits des Rechts verlustig gegangen, ein nachträgliches Baube-
willligungsverfahren zu erzwingen. Damit steht fest, dass als ,,beste-
hende Baute" das Gebäude Nr. 84 in seiner heutigen Gestalt und
Form zu gelten hat.