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68 Referenzauskünfte.
- Mündlich eingeholte Auskünfte zuhanden der Vergabestelle bezüglich
der zuschlagsrelevanten Punkte müssen vollständig, sachlich richtig
und unmissverständlich festgehalten bzw. wiedergegeben werden, was
eine entsprechend sorgfältig abgefasste schriftliche Aktennotiz er-
fordert.
- Formelle Mindestanforderungen.
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 30. März 2000 in
Sachen ARGE E. AG/M. AG gegen den Beschluss / die Verfügung des
Abwasserverbands O.
Aus den Erwägungen
2. d) bb) Die öffentlichrechtliche Vergabestelle im Sinne von
§ 5 SubmD ist wie jede andere Verwaltungsbehörde verpflichtet, den
rechtserheblichen Sachverhalt richtig und vollständig festzustellen.
Dies ergibt sich schon aus § 25 Abs. 2 lit. b SubmD, wonach die un-
richtige oder unvollständige Sachverhaltsfeststellung einen Be-
schwerdegrund darstellt. Mit anderen Worten gilt auch im erst-
instanzlichen Submissionsverfahren als nichtstreitigem Verwaltungs-
verfahren der Untersuchungsgrundsatz (vgl. § 20 Abs. 1 VRPG;
Alfred Kölz / Jürg Bosshart / Martin Röhl, VRG, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage,
Zürich 1999, § 7 N 4). Dieser Grundsatz gebietet der Behörde, nach
der wirklichen Sachlage zu suchen; sie darf sich nur auf Sachum-
stände stützen, von deren Vorhandensein sie sich überzeugt hat
(Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 7 N 4). Für das Submissionsverfahren
bedeutet dies, dass die Vergabebehörde aufgrund eines richtig und
vollständig festgestellten Sachverhalts das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu ermitteln und über den Zuschlag zu befinden hat.
Grundlagen dafür bilden vorab die von den Anbietenden eingereich-
ten, allenfalls im Rahmen von § 17 SubmD bereinigten Angebote.
Auch Referenzauskünfte - ob und in welchem Umfang eine Verga-
bestelle derartige Auskünfte einholen will, liegt grundsätzlich in
ihrem Ermessen (VGE III/157 vom 26. November 1998 in Sachen
Sch. AG, S. 12 f.) - können der Sachverhaltsermittlung dienen. Refe-
renzen informieren über die Qualität der Arbeitsausführung, die
Terminwahrung, das Geschäftsgebaren eines Anbieters usw. bei
früheren für andere Auftraggeber erbrachten Leistungen. Referenz-
geber sind in diesem Sinne Auskunftspersonen in einem (erst-
instanzlichen) Verwaltungsverfahren, d. h. private Dritte, die nicht
Verfahrensbeteiligte sind und kein schutzwürdiges rechtliches oder
tatsächliches Interesse am Verfahrensausgang besitzen (Kölz/Boss-
hardt/Röhl, a.a.O., § 7 N 20). Im öffentlichen Vergabeverfahren
kommen auch Behörden oder Behördemitglieder als Referenz- bzw.
Auskunftspersonen in Frage. In Lehre und Rechtsprechung wird
festgehalten, dass Auskunftspersonen in der Regel mündlich einzu-
vernehmen sind, und ein Protokoll aufzunehmen ist, das bei wich-
tigen Aussagen von der Auskunftsperson zu unterzeichnen ist. Damit
den Betroffenen das rechtliche Gehör gewährt werden kann, sind
Aussagen von Auskunftspersonen besonders sorgfältig schriftlich
festzuhalten (BGE 101 Ib 276; Kölz/Bosshardt/Röhl, a.a.O., § 7
N 21). Der durch § 15 Abs. 1 VRPG und - noch weitergehend (vgl.
AGVE 1980, S. 305 f.) - durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete
Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung
und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Be-
troffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu
äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu
nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an
der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich
zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist,
den Entscheid zu beeinflussen (BGE 124 I 52; 122 II 469; 119 Ia
139; 119 V 211; 118 Ia 19). Die Tragweite des Anspruchs auf
rechtliches Gehör im Sinne einer verfahrensrechtlichen Minimal-
garantie bestimmt sich ganz allgemein nach der konkreten Situation
und Interessenlage im Einzelfall (BGE 113 Ia 288). Im Bereich der
Vergabe öffentlicher Aufträge macht der Bewerber selbst ein
Angebot und reicht die entsprechenden Unterlagen ein, um der
Vergabebehörde damit grundsätzlich die nötigen Grundlagen für
ihren Entscheid zu verschaffen. Darüber hinaus kommt ihm - ähnlich
wie bei Examensentscheiden (vgl. BGE 113 Ia 288) - im Submis-
sionsverfahren vor dem behördlichen Entscheid über den Zuschlag
grundsätzlich kein Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs
zu, sondern ein solcher Anspruch kann sich nur sehr beschränkt
zwecks umfassender Sachaufklärung einzelfallweise ergeben (vgl.
VGE III/59 vom 19. August 1997 in Sachen K. AG, S. 8 f.; III/82
vom 3. Oktober 1997 in Sachen J. AG, S. 9 f.). Hingegen besteht
nach erfolgter Eröffnung des Zuschlags der Gehörsanspruch im Sin-
ne eines Einsichts- und Auskunftsrechts der nicht berücksichtigten
Anbieter (§ 20 Abs. 2 SubmD), welches auch die Auskunft über
Referenzangaben bzw. die Einsicht in entsprechende Unterlagen
umfasst. Im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Beschwerdever-
fahrens schliesslich besteht bezüglich Referenzangaben grundsätz-
lich ein umfassendes Auskunfts- und Akteneinsichtsrecht (vgl. den
vorstehenden Zwischenentscheid vom 16. Februar 2000 in Sachen
der Beschwerdeführerinnen). Der Anspruch auf rechtliches Gehör
besteht somit auch im Submissionsverfahren, zwar (grundsätzlich)
nicht vor der Zuschlagserteilung, wohl aber im Anschluss daran und
erst recht in einem allfälligen Beschwerdeverfahren. Allein schon
dieser Umstand erfordert es, dass über mündlich eingeholte Refe-
renzauskünfte mit der gebotenen Sorgfalt schriftliche Aufzeichnun-
gen erstellt werden. Hinzu kommt, dass die Abklärungen im Zusam-
menhang mit den Referenzen in aller Regel nicht von der Vergabe-
behörde als demjenigen Gremium, das verbindlich über den Zu-
schlag entscheidet, sondern (delegationsweise) von einem einzelnen
Behördemitglied oder vielfach - wie auch im vorliegenden Fall -
sogar von einer mit der Durchführung der Submission beauftragten
Hilfsperson vorgenommen werden. Auch dieser Umstand gebietet
eine sorgfältige aktenmässige Erfassung der eingeholten Referenz-
auskünfte, damit das Entscheidgremium über zuverlässige Beurtei-
lungsgrundlagen verfügt. Generell verlangt der Grundsatz eines
transparenten und fairen, niemanden diskriminierenden Submissions-
verfahrens, dass die Vergabestelle nur auf ernsthafte und sachliche
Auskünfte Dritter abstellt, an deren Richtigkeit sie keine Zweifel hat.
Grundsätzlich zulässig erscheint es aber, die Referenzauskünfte
mündlich einzuholen und anschliessend schriftlich festzuhalten,
wobei eine handschriftliche Notiz an sich durchaus genügt. Wesent-
lich erscheint indes, dass festgehalten wird, wer die Auskunft auf
welche Weise (telefonisch usw.) eingeholt hat, wer die Auskunft er-
teilt hat, wie sie im Wesentlichen gelautet hat und wann sie eingeholt
worden ist. Die von den Beschwerdeführerinnen befürwortete
Beschränkung der Vergabestellen dahingehend, dass nur schriftlich
eingeholte bzw. erteilte Referenzauskünfte überhaupt Berücksich-
tigung finden dürfen, geht dagegen zu weit und lässt sich weder aus
dem Gehörsanspruch noch aus dem Gebot eines fairen und
transparenten Submissionsverfahrens herleiten. In der Literatur wird
durchaus zutreffend festgestellt, Auskünfte der Parteien oder Dritter
lieferten oft wertvolle Hinweise, ,,zumal Abklärungen in Gesprächs-
form manchmal ein differenzierteres Bild über einen Sachverhalt
vermitteln als förmliche Einvernahmen" (Thomas Merkli / Arthur
Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 19 N 17).
Entscheidend ist, dass die mündlich eingeholten Auskünfte zuhanden
der Vergabestelle bezüglich der zuschlagsrelevanten Punkte voll-
ständig, sachlich richtig und unmissverständlich festgehalten bzw.
wiedergegeben werden, was eine entsprechend sorgfältig abgefasste
schriftliche Aktennotiz erfordert. Die lediglich mündliche Wieder-
gabe der erhaltenen Auskünfte gegenüber dem Entscheidgremium
durch diejenige Person, welche die Referenzen eingeholt hat, erweist
sich demgegenüber sowohl aus faktischen als auch aus rechtlichen
Gründen als ungenügend. Zum einen ist es eine Tatsache, dass das
Erinnerungsvermögen zeitlich und umfangmässig begrenzt ist,
Informationen vergessen werden, und es sehr rasch auch zu Ver-
wechslungen und Irrtümern kommen kann. Zum anderen geschieht
die Vergabe öffentlicher Aufträge in einem normativ geregelten Ver-
waltungsverfahren; die Vergabestelle ist bei der Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots an die rechtlichen Vorgaben, wie
sie vor allem im SubmD, aber auch im BGBM und weiteren Erlassen
ihren Niederschlag gefunden haben, gebunden. Die Beschwerdefüh-
rerinnen weisen zu Recht darauf hin, dass die Vergabestelle ver-
pflichtet sei, ,,bei der Festlegung des wirtschaftlich günstigsten An-
gebots korrekte und absolut nachvollziehbare Kriterien herauszuar-
beiten". Der nicht berücksichtigte Anbieter hat auch - wie bereits
ausgeführt - einen Rechtsanspruch darauf, über ihn belastende Refe-
renzauskünfte informiert zu werden. Ebenso muss die allfällig ange-
rufene Rechtsmittelinstanz in der Lage sein, zu überprüfen, ob die
Auskünfte sachlich zutreffen. Auch dies setzt voraus, dass in Bezug
auf die eingeholten Referenzen formelle Mindestanforderungen er-
füllt sind, indem sie aktenmässig zuverlässig und vollständig und
auch für Dritte nachvollziehbar erfasst werden, um beim Zuschlag
Berücksichtigung zu finden.