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72 Ausschluss eines Anbieters gemäss § 28 SubmD.
- Voraussetzungen für einen Durchgriff verneint, da rechtsmiss-
bräuchliche Verwendung der betroffenen AG nicht nachgewiesen
(Erw. 2/d).
- Bei der Beschäftigung von Schwarzarbeitern ist davon auszugehen,
dass sowohl gegen § 3 Abs. 1 lit. a SubmD verstossen wird als auch
der Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund von § 28 Abs. 1 lit. c SubmD
erfüllt ist (Erw. 3).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 14. Juli 2000 in
Sachen S. gegen Verfügung des Gemeinderats Aarburg.
Aus den Erwägungen
2. a) Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle
Anbietende, die Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt haben
(lit. c) oder die sich in einem Konkursverfahren befinden (lit. f), vom
Verfahren aus oder widerruft den Zuschlag. Der Ausschluss eines
fehlbaren Anbieters ist zwingend (Protokoll des Grossen Rates [Prot.
GR] vom 26. November 1996, Art. 1995, S. 622 [Votum Küng]).
b) Im vorliegenden Verfahren ein Angebot eingereicht und dafür
den Zuschlag erhalten hat die G. AG. Dabei handelt es sich um eine
am 24. Dezember 1996 gegründete (Statutendatum) und ins
Handelsregister eingetragene (Tagebucheintrag) Aktiengesellschaft.
Bei der Gründung übernommen wurden die ,,Aktiven und Passiven
(ohne Immobilien und Hypotheken) der B. AG, gemäss Bilanz per
30.6.1996 und Vertrag vom 24.12.1996, wonach die Aktiven
Fr. '688'618.74 und die Passiven Fr. 1'318'435.85 betragen, zum Preis
von Fr. 370'182.89, wofür 100 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- ausgege-
ben und Fr. 270'182.89 als Forderung gutgeschrieben werden" (vgl.
Handelsregisterauszug). Einziges Mitglied des Verwaltungsrates ist
gemäss Handelregisterauszug H.
c) aa) Fest steht zunächst, dass sich die Zuschlagsempfängerin
nicht in einem Konkursverfahren befindet. Dies wird auch vom Be-
schwerdeführer nicht behauptet, hingegen macht er jedenfalls sinn-
gemäss geltend, die Zuschlagsempfängerin sei Teil eines Firmen-
konglomerats, das von H. beherrscht werde, und welchem betrügeri-
scher Konkurs vorgeworfen werde.
bb) Aufgrund der Akten ist hierbei im Wesentlichen von der
folgenden Vorgeschichte auszugehen: Der A. AG waren vier Ge-
schäftseinheiten angeschlossen, die als Profitcenters geführt wurden.
Die Profitcenters wurden in einer einzigen Rechnungslegung der A.
AG geführt. Im Jahr 1996 wurden die vier Geschäftseinheiten in vier
neugegründete Aktiengesellschaften ausgelagert. Gegründet wurden
die D. AG, E. AG, F. AG und G. AG. H. ist in allen vier Gesellschaf-
ten (einziges) Verwaltungsratsmitglied mit Einzelunterschrift. In
diesen vier Aktiengesellschaften wurde das operative Geschäft zu-
sammengefasst. In der Folge wurde die A. AG durch Statutenände-
rung vom 20. November 1996 zur Immobilien- und Holdinggesell-
schaft unter der neuen Firmenbezeichnung B. AG. Sie war zunächst
Eigentümerin der neu gegründeten Gesellschaften; diese wurden
dann auf die C. AG übertragen. Einziger zeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat der C. AG war bzw. ist H. Dabei wurde der B. AG
mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit Haftungssubstrat entzogen. Über
die B. AG wurde Anfang 1998 der Konkurs eröffnet. Das Oberge-
richt des Kantons Solothurn kam in diesem Zusammenhang zum
Schluss, durch die Ausgliederung der operativen Gesellschaften und
die Übertragung dieser Gesellschaften an die C. AG habe eine Ver-
mögensminderung zulasten der B. AG stattgefunden; die Rede ist
auch von betrügerischem Konkurs.
cc) Der Regierungsrat des Kantons Solothurn hat vor diesem
Hintergrund einen der Firma G. AG am 18. August 1998 erteilten
Zuschlag für Gärtnerarbeiten (Bepflanzung) im Betrag von
Fr. 389'329.25 auf Beschwerde hin gestützt auf § 11 des Gesetzes
über öffentliche Beschaffungen (Submissionsgesetz [SubmG]) vom
22. September 1996 widerrufen. Begründet wurde der Widerruf,
damit dass sich die Firma durch Ausgliederung von vier operativen
Gesellschaften und nachfolgende Übertragung dieser Gesellschaften
auf eine Aktiengesellschaft ihrer Pflichten nach § 11 lit. c SubmG
(Bezahlung von Steuern und Sozialabgaben) entzogen und auch § 11
lit. b SubmG (Erteilen von falschen Auskünften) verletzt habe.
d) aa) Die G. AG befindet sich - wie schon festgestellt (Erw.
c/aa hievor) - unbestrittenermassen nicht in einem Konkursverfah-
ren. Ein sich direkt bzw. unmittelbar auf § 28 Abs. 1 lit. g SubmD
stützender Ausschluss vom Verfahren bzw. ein Widerruf des Zu-
schlags kommt daher nicht in Betracht. Es stellt sich aber die Frage,
ob die Tatsache, dass der alleinige Verwaltungsrat der G. AG, H., der
beim Konkurs der B. AG (vormals A. AG) massgeblich und mögli-
cherweise sogar in strafrechtlich relevanter Weise beteiligt war, einen
Ausschluss rechtfertigen könnte. H. kommt im Rahmen des Firmen-
konglomerats zweifellos die beherrschende Rolle zu. Bei der G. AG,
der B. AG und H. handelt es sich indessen klarerweise um verschie-
dene und rechtlich von einander unabhängige Rechtssubjekte. Das
heisst, die G. AG wird rechtlich grundsätzlich weder durch den Kon-
kurs der B. AG noch durch damit im Zusammenhang stehende all-
fällige strafbare Handlungen von H. tangiert. Nur ausnahmsweise -
als sogenannter Durchgriff - wird die Eigenschaft der Gesellschaft
als eigenes Rechtssubjekt rechtlich nicht beachtet. Das ist aber nur
der Fall, wenn die Gesellschaft von einem alleinigen oder beherr-
schenden Aktionär als Instrument benützt wird, um bestimmte
Rechtsvorschriften zu umgehen, wenn somit Rechtsmissbrauch oder
ein Verletzung von Treu und Glauben vorliegt (BGE 113 II 36 mit
weiteren Hinweisen; Theo Guhl, Das Schweizerische Obligationen-
recht, 9. Auflage, bearbeitet von Alfred Koller / Anton K. Schnyder /
Jean Nicolas Druey, Zürich 2000, § 65 Rz. 18, S. 705; Peter Böckli,
Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Zürich 1996, Rz. 1181a f.; Peter
Forstmoser / Arthur Meier-Hayoz / Peter Nobel, Schweizerisches
Aktienrecht, Bern 1996, § 62 N 47 ff.). Möglich ist diesfalls nicht
nur der direkte Durchgriff (Erfassung des Allein- oder Grossaktionärs
von den Pflichten der Gesellschaft), sondern auch der sogenannte
umgekehrte (Erfassung der Gesellschaft von den Pflichten des
Aktionärs) und der Quer-Durchgriff (Erfassung von Gesellschaften,
die vom selben Aktionär abhängig sind).
bb) Vorliegendenfalls werden die verschiedenen, rechtlich als
Aktiengesellschaften verselbständigten Gartenbauunternehmen of-
fensichtlich durch die C. AG beherrscht, deren Gesellschaftszweck
u.a. auch ,,Beteiligungen" sind (Erw. c/bb hievor). Insofern liegt ein
Konzern oder zumindest ein konzernähnliches Gebilde vor (Guhl,
a.a.O., § 59 Rz. 40, S. 661). Beim Konzern gilt grundsätzlich die
formelle Betrachtungsweise, d. h. das Trennungsprinzip; die einzel-
nen Gesellschaften werden juristisch als separate Einheiten be-
trachtet. Dies bedeutet nicht, dass die Zugehörigkeit zu einem Kon-
zern irrelevant wäre. Die Praxis versucht, den wesentlichen Unzu-
kömmlichkeiten mit dem Durchgriff (vgl. Erw. aa hievor) zu begeg-
nen. Dabei erfolgt indessen vielfach nicht eine Beschränkung auf
offensichtlichen Rechtsmissbrauch, sondern es erscheint schon der
blosse Umstand der engen und dauernden Verbindung als solcher
geeignet, die Konzerngesellschaften unter bestimmten Aspekten als
rechtliche Einheit zu behandeln. Es findet in diesem Sinne je nach
anzuwendender Norm eine Zurechnung bestimmter Fakten zusätzlich
an andere Konzerngesellschaften statt; dabei können einer
Tochtergesellschaft auch bei der Muttergesellschaft eingetretene
Umstände zugeordnet werden (Guhl, a.a.O., § 59 Rz. 47 mit Bei-
spielen aus der bundesgerichtlichen Praxis).
Diese gesellschaftsrechtlichen Überlegungen liegen offen-
sichtlich auch dem erwähnten Widerrufsentscheid des Regierungsrats
des Kantons Solothurn zugrunde, wenn dort festgestellt wird, durch
die Ausgliederung von vier operativen Gesellschaften und
nachfolgende Übertragung dieser Gesellschaften auf eine Aktienge-
sellschaft sei gegen § 11 lit. c SubmG verstossen worden, weshalb
der erteilte Zuschlag an die G. AG, also an eine der vier ausgeglie-
derten operativen Gesellschaften, zu widerrufen sei (vgl. auch
Erw. c/cc hievor).
cc) Im vorliegenden Fall wurde mit der dargestellten Gründung
der verschiedenen Aktiengesellschaften wahrscheinlich der B. AG in
rechtlich unzulässiger Weise Vermögenssubstrat entzogen (vgl. Erw.
c/bb hievor). Indessen lässt sich nicht sagen, die Gründung der G. AG
sei erwiesenermassen ausschliesslich zu diesem rechtsmiss-
bräuchlichen Zweck erfolgt. Die 1996 gegründete G. AG betreibt mit
einer Belegschaft von rund 20 Personen ein Gartenbauunternehmen,
das unter anderem seit mehreren Jahren auch in der Gemeinde Aar-
burg ohne Beanstandungen Gärtnerarbeiten ausführt. Zur G. AG in
Olten gehört auch das Garten-Center H. in A. Gemäss dem Schreiben
des Verbands Schweizerischer Gärtnermeister VSG an das Hochbau-
amt des Kantons Solothurn vom 2. Oktober 1998 wird die G. AG
,,zur Zeit als Vorzeigefirma schuldenlos präsentiert". Es bestehen
auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die G. AG zivil- oder kon-
kursrechtlich für die bei der B. AG eingetretene Vermögensvermin-
derung einstehen müsste. Vor diesem Hintergrund erscheint es trotz
der offensichtlichen wirtschaftlichen Verflechtungen nicht sachge-
recht, das Fehlverhalten des H. im Zusammenhang mit dem Konkurs
der B. AG und damit verbundenen Vermögenstransaktionen auch der
G. AG als juristisch eigenständiger Gesellschaft anzulasten und sie
deswegen von allen öffentlichen Vergabeverfahren auszuschliessen.
Auch wenn die Vergabestelle im vorliegenden Fall somit um das
Konkursverfahren der B. AG gewusst hat, bestand für sie deswegen
keine Verpflichtung zum Ausschluss der G. AG von der Vergabe.
e) Nach Angaben des Gemeinderats Aarburg waren ihm zum
Zeitpunkt des Entscheids über den Zuschlag keine Gründe bekannt,
die gegen eine Vergabe gegen die G. AG gesprochen hätten. Bei der
G. AG handelt es sich, wie ausgeführt, um ein Unternehmen, das der
Gemeinde bereits bekannt war, da es nebst diversen Gräbern von
privaten Auftraggebern auch die Gemeindegräber (Gräberfonds) auf
dem Friedhof in Aarburg besorgt. (...) Wenn die Vergabestelle daher
mangels konkreter Anhaltspunkte keine Veranlassung sah, in Bezug
auf mögliche Ausschlussgründe nähere Abklärungen zu treffen, lässt
sich dies nicht beanstanden. Solche Abklärungen wurden auch bei
den übrigen Anbietern nicht gemacht. Allein die Tatsache, dass über
die B. AG ein Konkursverfahren eröffnet worden war, stellt jeden-
falls keinen konkreten Anhaltspunkt dar, der zwingend zusätzliche
Nachforschungen erfordert hätte. Beim von der Vergabestelle zu
betreibenden Aufwand zu berücksichtigen ist auch, dass es sich
umfangmässig um einen verhältnismässig kleinen Auftrag handelt.
Damit steht fest, dass der Gemeinderat Aarburg jedenfalls zum
Zeitpunkt des Vergabeentscheids keine Veranlassung hatte, die G. AG
vom Submissionsverfahren auszuschliessen, weshalb sich der Verga-
beentscheid, namentlich soweit er das Vorliegen eines Ausschluss-
grundes gemäss § 28 Abs. 1 SubmD verneint, nicht beanstanden
lässt. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
3. a) Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeergän-
zung geltend, bei der Firma G. AG sei eine Kontrolle betreffend
Schwarzarbeit durchgeführt worden, welche verschiedene nicht ge-
meldete Arbeitnehmer zu Tage gefördert habe. Dem Gemeinderat
war auch davon bei seinem Vergabeentscheid nichts bekannt.
b) Unter dem Begriff ,,Schwarzarbeit" ist im hier relevanten
Zusammenhang einerseits die illegale Beschäftigung von ausländi-
schen Arbeitskräften ohne Aufenthaltsbewilligung und anderseits die
Erzielung von (zusätzlichen) Arbeitseinkommen, auf die weder
Sozialversicherungen noch Steuern bezahlt werden, zu verstehen.
Die Vergabestelle vergibt nach § 3 Abs. 1 lit. a SubmD den
Auftrag nur an Anbietende, welche die am Ort der Leistung mass-
geblichen Bestimmungen über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingun-
gen einhalten. Die Vergabestelle ist berechtigt, die Einhaltung dieser
Bestimmungen zu kontrollieren oder kontrollieren zu lassen. Auf
Verlangen haben die Anbietenden deren Einhaltung zu bestätigen
oder nachzuweisen (§ 3 Abs. 2 SubmD).
Bei der Beschäftigung von Schwarzarbeitern ist davon auszu-
gehen, dass damit in aller Regel sowohl gegen § 3 Abs. 1 lit. a
SubmD verstossen wird als insbesondere auch der Ausschluss- bzw.
Widerrufsgrund von § 28 Abs. 1 lit. c SubmD (Nichtbezahlen von
Steuern und Sozialabgaben) erfüllt ist. Handelt es sich bei den be-
schäftigten Personen um Ausländer ohne Aufenthalts- oder Nieder-
lassungsbewilligung, wird auch den Vorschriften des Bundesgesetzes
über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) vom
26. März 1931 zuwidergehandelt (vgl. Art. 3 Abs. 3, Art. 23 Abs. 4
ANAG). Ist die Beschäftigung von Schwarzarbeitern erwiesen, wird
ein erteilter Zuschlag in aller Regel allein schon wegen des Nichtbe-
zahlens der Sozialabgaben gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. c SubmD zu
widerrufen sein. Der Gemeinderat Aarburg ist daher aufgrund des
Submissionsdekrets verpflichtet, den vom Beschwerdeführer in die-
sem Zusammenhang gegenüber der G. AG erhobenen Vorwürfen
(Beschäftigung von Schwarzarbeitern, Aus- bzw. Rückstände bei der
AHV-Ausgleichskasse) nachzugehen - allerdings nur soweit sie
konkret die Zuschlagsempfängerin, also die G. AG und das Garten-
Center, das ebenfalls zur G. AG gehört, betreffen - und zu prüfen, ob
ein Grund für einen Widerruf gemäss § 28 Abs. 1 SubmD des an die
G. AG erteilten Zuschlags vorliegt. Gegebenenfalls wäre der Zu-
schlag zu widerrufen.