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74 Zuschlagskriterien, Subkriterien, vergabefremde Kriterien.
- Lehrlingsausbildung als vergabefremdes Zuschlagskriterium
(Erw. 1/c/bb/aaa).
- Subkriterien müssen sich publizierten Zuschlagskriterien zuordnen
lassen, andernfalls liegt eine unzulässige Ausweitung vor, die vor dem
Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu bestehen
vermag (Erw. 1/c/bb/bbb).
- Da sich vergabefremde Kriterien ihrer Natur nach den die Wirt-
schaftlichkeit eines Angebots betreffenden Vergabekriterien nicht zu-
ordnen lassen, ist es unter Berücksichtigung des Transparenzgebots
zwingend erforderlich, dass die vergabefremden Aspekte in der Aus-
schreibung ausdrücklich erwähnt werden (Erw. 1/c/bb/ddd).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3.Kammer, vom 9. August 2001 in
Sachen Z. AG gegen die Verfügung des Stadtrats L.
Aus den Erwägungen
1. b) aa) Die vorliegende Submission wurde als offenes Verfah-
ren ausgeschrieben. In der öffentlichen Ausschreibung wurden als für
die Vergabe massgebende Zuschlagskriterien angeführt:
| ,,Qualität |
40 % |
| Preis |
30 % |
| Qualifikation Schlüsselpersonal |
30 %" |
(...)
c) aa) Die Beschwerdeführerin rügt vorab ,,die rechtswidrige
und willkürliche Berücksichtigung der Lehrlinge". Sie macht gel-
tend, dass unter der Rubrik ,,Qualifikation Schlüsselpersonal" entge-
gen der Ausschreibung nicht nur die effektive Qualifikation des
Schlüsselpersonals, der Bauführer und Vorarbeiter, sondern quasi als
Unterkriterium auch die Ausbildung der Lehrlinge einbezogen wor-
den sei. Dies sei mit einer Gewichtung von 30 % der insgesamt 30 %
des Zuschlagskriteriums ,,Schlüsselpersonal" erfolgt, was immerhin
9 % der Gesamtgewichtung ausmache. Allein schon von der wörtli-
chen Auslegung her könnten Lehrlinge nicht als Schlüsselpersonal
bezeichnet werden, weshalb in § 18 Abs. 2 letzter Satz SubmD fest-
gehalten werde, dass bei Geltung dieses Zuschlagskriteriums dieses
ausdrücklich mit seiner Gewichtung öffentlich auszuschreiben sei.
Weil dies im vorliegenden Verfahren nicht geschehen sei, dürfe die-
ses Kriterium bei der Bewertung nicht berücksichtigt werden.
Die Vergabestelle hält diesem Vorhalt entgegen, dass unter Po-
sition 1.3 in den Vorbemerkungen zu den Ausschreibungsunterlagen
im Blatt ,,Ergänzende Angaben zur Bewertung der Zuschlagskrite-
rien (vom Unternehmer auszufüllen)" folgende Angaben verlangt
worden seien:
,,- Welche Schlüsselpersonen mit welcher Qualifikation gedenken Sie
bei vorliegenden Projekt einzusetzen?
- Wie viele Mitarbeiter beschäftigen Sie in Ihrem Betrieb?
- Wie viele davon sind Lehrlinge?"
Deshalb sei für die Offerenten ersichtlich gewesen, dass unter
Pos. 1.3 ein ,,Unterkriterium" Lehrlinge berücksichtigt werde. § 18
Abs. 2 SubmD zeige auf, dass die Ausbildung von Lehrlingen als
Kriterium berücksichtigt werden könne; ein eigenständiges Kriterium
werde dafür demgegenüber nicht gefordert, weshalb die Bewertung
in einem Unterkriterium erfolgen könne. Mit der Ausbildung von
Lehrlingen würden die Unternehmer wichtige Voraussetzungen
schaffen, damit auch in den Randregionen in Zukunft gutes Personal
rekrutiert werden könne. In diesem Sinne gehöre die Lehrlingsaus-
bildung zum Schlüssel eines guten Berufsstandes. Aufgrund der Tat-
sache, dass die Beschwerdeführerin bei 255 Angestellten lediglich
2 Lehrlinge ausbilde, die Beschwerdegegnerinnen bei 330 Ange-
stellten jedoch deren 22, wovon 14 in L., ergebe sich bei der Bewer-
tung die ausgewiesene Punktedifferenz.
Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, dass die Subkriterien,
ihre Reihenfolge und Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen
nicht aufgeführt werden müssten. Die Anbietenden dürften aber da-
rauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten Zuschlags-
kriterien im herkömmlichen Sinne verstehe. Werde davon abgewi-
chen, so reiche es aus, wenn in den Ausschreibungsunterlagen eine
entsprechende Präzisierung erfolge. Diesen Vorgaben sei die Verga-
bestelle nachgekommen.
bb) aaa) Vergabefremde Kriterien, d.h. Eignungskriterien, die
nicht die leistungsbezogene Eignung des Anbieters betreffen, bzw.
Zuschlagskriterien, die nicht die Wirtschaftlichkeit des Angebots
beschlagen, dürfen grundsätzlich beim Entscheid über die Eignung
oder den Zuschlag nicht berücksichtigt werden. Als Ausnahmen vor-
behalten bleiben indessen vergabefremde Kriterien, die nach Mass-
gabe des anwendbaren Vergaberechts berücksichtigt werden müssen
oder dürfen (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, The-
sen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 28). Der-
artige Kriterien finden sich namentlich in § 3 SubmD (Einhaltung der
Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen, Gleichbe-
handlung von Mann und Frau hinsichtlich Lohn, Einhaltung der Um-
weltschutzvorschriften). § 10 SubmD sieht vor, dass im Rahmen
einer Präqualifikation jungen oder sonst neu im Markt Auftretenden
eine angemessene, niemanden diskriminierende Chance einzuräumen
ist. Gemäss § 18 Abs. 2 SubmD kann ,,als Kriterium (...) auch die
Ausbildung von Lehrlingen berücksichtigt werden". Das Submis-
sionsdekret erklärt somit die an sich vergabefremde Lehrlingsaus-
bildung ausdrücklich zu einem zulässigen Zuschlagskriterium. Ob
diese Regelung vor dem übergeordneten - hier allerdings nicht zur
Anwendung gelangenden - Recht (GATT/WTO-Übereinkommen
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994; Inter-
kantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 25. November 1994) standhält, erscheint fraglich (vgl. Baurecht
2000, S. 59, Anmerkung Stöckli zu S. 17-18), muss im vorliegenden
Fall aber nicht entschieden werden. Immerhin ist den einschlägigen
Materialien zu entnehmen, dass die Lehrlingsausbildung auch nach
dem Willen des Aargauischen Dekretgebers für die Vergabe nur dann
eine Rolle spielen soll, wenn sich bei der Zuschlagserteilung
bezüglich der übrigen Kriterien gleichwertige Angebote gegenüber-
stehen. Der Lehrlingsausbildung darf mit anderen Worten innerhalb
des für massgebend erklärten Kriterienkatalogs lediglich eine unter-
geordnete Bedeutung zukommen (AGVE 1999, S. 298 f. mit Hin-
weisen). Letztlich geht es wie bei § 3 SubmD darum, Unternehmen,
die Verfassungs- und Gesetzesvorgaben und -ziele (Art. 110 Abs. 1
lit. a BV i.V.m. Art. 6 ArG, Art. 8 Abs. 3 BV, Art. 74 BV, Art. 100
Abs. 1 BV i.V.m. Art. 1 des Bundesbeschluss über Massnahmen zur
Verbesserung des Lehrstellenangebotes und zur Entwicklung der
Berufsbildung [Lehrstellenbeschluss II] vom 18. Juni 1999 [Stand
am 21. Dezember 1999]) einhalten und damit tendenziell höhere All-
gemeinkosten auf sich nehmen, bei der Vergabe nicht zu benachtei-
ligen. Das Submissionsrecht steht innerhalb der Gesamtrechtsord-
nung; es geht nicht an, mittels einer auf den Preis fixierten Ausle-
gung der Vergabekriterien andere legitime Ausrichtungen der
Rechtsordnung zu desavouieren. Klar bleibt dabei immer, dass das in
§ 18 Abs. 2 Satz 2 SubmD als zulässig bezeichnete Zuschlags-
kriterium der Lehrlingsausbildung nicht dazu dienen darf, verdeckte
Diskriminierungen zu ermöglichen; solange ihm von der Gewichtung
her lediglich eine geringe Bedeutung zukommt, lässt sich diese Ge-
fahr durchaus in Grenzen halten (vgl. zum Ganzen auch Bernt
Elsener, Vergaberecht, Wien 1999, S. 30 f.).
bbb) Anlässlich der Teilrevision des Submissionsdekrets vom
18. Januar 2000 wurde u.a. auch § 18 Abs. 3 SubmD geändert. Ge-
mäss der revidierten Fassung sind die ausgewählten Zuschlagskrite-
rien nun neu ,,in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit ihrer Ge-
wichtung in der Ausschreibung aufzuführen". Die Vergabestelle ist
aber weiterhin aufgrund des Dekrets grundsätzlich nicht verpflichtet,
zum Voraus bekannt zu geben, wie sie die Zuschlagskriterien im
Einzelnen zu bewerten gedenkt; die nachträgliche Unterteilung der
Zuschlagskriterien in Sub- oder Teilkriterien stellt wie eine Beurtei-
lungsmatrix lediglich ein Hilfsmittel für eine differenzierte Bewer-
tung dar. Die einzelnen Subkriterien müssen sich allerdings einem in
der Ausschreibung ausdrücklich aufgeführten Zuschlagskriterium
zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst werden; es dürfen hierbei
nicht etwa neue Zuschlagskriterien geschaffen oder herangezogen
werden (VGE III/71 vom 28. Mai 1999 in Sachen K.+P.
[BE.98.00383], S. 12). Weiter dürfen die Anbieter darauf vertrauen,
dass die Vergabestelle die üblichen Zuschlagskriterien - wie sie auch
in § 18 Abs. 2 SubmD genannt sind - im herkömmlichen Sinn ver-
steht; andernfalls müssen sie in den Ausschreibungsunterlagen ent-
sprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die
Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre
Angebote genügen müssen (AGVE 1998, S. 393 f.).
Das Subkriterium Lehrlingsausbildung kann im herkömmlichen
Sprachgebrauch klarerweise nicht unter das Zuschlagskriterium
,,Qualifikation des Schlüsselpersonals" subsumiert werden. Unter
diesem Kriterium ist vielmehr die Bewertung der Qualifikationen der
für das Gelingen der Auftragserledigung verantwortlichen oder zu-
mindest relevanten Personen (z.B. Bauführer, Poliere) zu erwarten.
Im vorliegenden Zusammenhang fehl am Platz sind die Argumenta-
tionen der Beschwerdegegnerinnen, wonach ,,die Lehrlingsausbil-
dung als ,Schlüssel` für die gesunde Fortentwicklung des Gewerbes"
betrachtet werden könne, und der Vergabestelle, wonach die Lehr-
lingsausbildung ,,zum Schlüssel eines guten Berufsstandes" gehöre.
Beide Äusserungen mögen in der Sache ohne weiteres zutreffen,
ändern indessen nichts daran, dass die Lehrlinge nach dem üblichen
und damit massgebenden Verständnis gerade nicht zum Schlüssel-
personal gehören. Zumindest die Beschwerdegegnerinnen räumen
denn auch ein, dass die Vergabestelle (beabsichtigterweise) von der
(semantisch-systematischen) Logik abgewichen sei.
ccc) Scheitert nun aber die Zuordnung des an sich zulässigen
Subkriteriums unter die publizierten Zuschlagskriterien, so führt
diese Diskrepanz zu einer unzulässigen Ausweitung, welche vor dem
Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens nicht zu bestehen
vermag. Zwar hat die Vergabestelle in dem zu den Ausschreibungs-
unterlagen gehörenden Beiblatt ,,Ergänzende Angaben zur Bewer-
tung der Zuschlagskriterien" unter der Rubrik ,,Qualifikation Schlüs-
selpersonal" tatsächlich auch die Frage nach der Anzahl beschäftigter
Lehrlinge aufgeworfen, doch musste deswegen die Beschwerdefüh-
rerin nicht damit rechnen, dass die Lehrlingsausbildung als Zu-
schlagskriterium und mit einem Gewicht von beinahe 10 % in die
Gesamtbeurteilung Eingang finden würde. Dass die Beschwerdefüh-
rerin trotz diesen ergänzenden Angaben bzw. Fragen ,,zur Bewertung
der Zuschlagskriterien" auf die Gewichtung und Bedeutung gemäss
der öffentlichen Ausschreibung vertrauen durfte (Erw. b/aa hievor),
zeigt sich auch darin, dass dem erwähnten Fragenkatalog noch wei-
tere Ausweitungen zu entnehmen sind, welche aber - soweit ersicht-
lich - keinen Eingang in die Bewertung gefunden haben. So wurde
bezogen auf das Kriterium Preis die Frage danach gestellt, wie oft
die Anbieter in den letzten 24 Monaten mit der Gemeinde L. zusam-
mengearbeitet haben. Die entsprechenden Antworten wurden in der
Folge richtigerweise nicht in die Bewertung miteinbezogen, die Be-
schwerdegegnerinnen ihrerseits haben diese Frage nicht einmal be-
antwortet. Weiter bleibt noch zu vermerken, dass der sachliche Zu-
sammenhang des Zuschlagskriteriums ,,Preis" mit den in dieser
Rubrik gestellten Fragen nach Referenzobjekten und Zusammen-
arbeit mit der Gemeinde L. schlicht nicht nachvollziehbar ist. Um
entsprechende Subkriterien kann es sich dabei jedenfalls nicht han-
deln. Auch die insgesamt wenig logische Struktur des die ergänzen-
den Angaben betreffenden Beiblatts spricht daher nicht für die Ar-
gumentation von Vergabestelle und Beschwerdegegnerinnen, die
Beschwerdeführerin hätte aufgrund der Ausschreibungsunterlagen
erkennen müssen, dass die Anzahl Lehrlinge (in Bezug auf die An-
zahl Mitarbeiter) ein zuschlagsrelevantes Subkriterium gewesen sei.
ddd) Als unzulässig erweist sich die Bewertung eines sich nicht
einem publizierten Zuschlagskriterium zuzuordnenden Subkriteriums
(Erw. bbb hievor). Weil es nun aber gerade in der Natur von vergabe-
fremden Kriterien liegt, dass sich diese den die Wirtschaftlichkeit des
Angebots betreffenden Vergabekriterien nicht zuordnen lassen, er-
fordert das jedem Submissionsverfahren zu Grunde liegende Trans-
parenzgebot zwingend eine ausdrückliche Erwähnung solcher (zuläs-
siger) vergabefremder Aspekte in der Ausschreibung. Hätte die Ver-
gabestelle - aus nachvollziehbaren und verständlichen Gründen - die
Lehrlingsausbildung im Rahmen dieser Submission mitbewerten
wollen, so hätte sie diese daher als Zuschlagskriterium mit der ent-
sprechenden Gewichtung oder zumindest als klar als solches erkenn-
bares Subkriterium, z.B. eines weiter gefassten Kriteriums ,,Qualifi-
kation des Anbieters", in der öffentlichen Ausschreibung selbst oder
aber spätestens in den Ausschreibungsunterlagen anführen müssen.