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76 Wiederherstellung der Offerteingabefrist.
- Es ist von einer stillschweigenden Anordnung im SubmD auszugehen,
die eine Fristwiederherstellung grundsätzlich ausschliesst; ausge-
nommen sind diejenigen Fälle, in denen die Gründe für die Verspä-
tung einer Eingabe ausschliesslich bei der Vergabestelle liegen (Erw.
3/b).
- Trotz grundsätzlicher Unzulässigkeit der Wiederherstellung einer
verpassten Eingabefrist bleibt die Berücksichtigung einer verspätet
eingereichten Offerte gestützt auf das Verbot des überspitzten For-
malismus denkbar; ein überspitzter Formalismus ist jedoch, gerade
wenn es um die Einhaltung von Fristen geht, nicht leichthin anzu-
nehmen (Erw. 3/c).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. November 2001 in
Sachen ARGE K. AG/E. AG gegen den Entscheid des Abwasserverbands M.
Aus den Erwägungen
2. a) Die Anbietenden müssen ihre Anträge auf Teilnahme und
ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen.
Massgebend ist das Datum des Poststempels (§ 14 Abs. 1 SubmD).
Verspätet eingelangte Eingaben müssen ausgeschieden und den An-
bietenden umgehend zurückgegeben werden (§ 15 Abs. 3 SubmD).
b) Eingabetermin für die Offerten war im vorliegenden Fall der
11. Juli 2001, Poststempel A-Post. Das Angebot der Beschwerdefüh-
rerinnen weist den Poststempel vom 13. Juli 2001 auf. Es ist unbe-
stritten, dass die Offerte erst nach Ablauf der Eingabefrist der Post
übergeben wurde. Die Beschwerdeführerinnen sind der Meinung, die
Vergabestelle hätte ihr Angebot trotz der Verspätung mitberücksich-
tigen sollen. Zur Begründung ihres Standpunkts führen sie aus, die
K. AG habe das Angebot ihrer ARGE-Partnerin E. AG am 6. Juli
2001 mit A-Post zur Unterzeichnung und Eingabe an den Verband
zugestellt. Der Geschäftsführer der K. AG sei am 8. Juli 2001 für
drei Wochen in den Urlaub verreist. Der Geschäftsführer der E. AG
habe am 7. Juli 2001 einen Herzinfarkt erlitten, und am 8. Juli 2001
habe sich in der Firma überdies ein tragischer Todesfall ereignet.
Diese Ereignisse hätten den Arbeitsablauf in den folgenden Tagen
stark durcheinander gebracht, weshalb der Eingabetermin vom
11. Juli 2001 verpasst worden sei. Sinngemäss verlangen die Be-
schwerdeführerinnen damit, dass die Vergabestelle in ihrem Fall die
verpasste Offerteingabefrist hätte wiederherstellen müssen.
3. Zu prüfen ist zunächst, ob die Wiederherstellung der Offert-
eingabefrist grundsätzlich zulässig ist.
a) aa) (Nichtstreitiges) Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtpflegeverfahren werden vorbehältlich von Sonderbestimmungen
in andern Erlassen durch das VRPG geregelt (§ 1 Abs. 1 und 2
VRPG). Die Bestimmungen über die Fristen befinden sich in den
§§ 31 und 32 VRPG. Gemäss § 31 VRPG gelten für die "Wiederher-
stellung gegen die Folgen der Säumnis ... sinngemäss die Vorschrif-
ten der Zivilprozessordnung". Die Wiederherstellung einer Frist setzt
demnach voraus, dass "eine Partei oder ihr Vertreter ohne Verschul-
den verhindert war, eine Frist einzuhalten" (§ 98 Abs. 1 ZPO i.V.m.
§ 31 Satz 1 VRPG). Gegenstand der Wiederherstellung nach § 98
ZPO sind die gesetzlichen und richterlichen Fristen des kantonalen
Prozessrechts (Alfred Bühler/Andreas Edelmann/Albert Killer, Kom-
mentar zur Aargauischen Zivilprozessordnung, Aarau 1998, § 98
N 1). Die Verweisnorm von § 31 befindet sich im mit "Allgemeine
Verfahrensvorschriften" überschriebenen 2. Abschnitt des VRPG; sie
gilt somit grundsätzlich auch für das Verfahren vor den Verwaltungs-
behörden des Kantons und der Gemeinden (vgl. § 1 Abs. 1 und 2
VRPG). Jedenfalls im Grundsatz sind daher nicht nur gesetzliche und
richterliche, sondern auch die von kantonalen und kommunalen
Verwaltungsbehörden gesetzten Fristen wiederherstellbar.
Wiederherstellbar sind nicht nur Rechtsmittelfristen, sondern
grundsätzlich auch verpasste materiellrechtliche Fristen, d.h. Fristen,
bei deren Ablauf ein materieller Rechtsanspruch verwirkt, sofern
keine gewichtigen öffentlichen Interessen entgegenstehen (Ulrich
Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungs-
rechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz. 586; offen gelassen in BGE 105
Ib 157). Bei der Offerteingabefrist handelt es sich um eine von der
Vergabebehörde in Berücksichtung von § 13 SubmD und gegebenen-
falls § 34 Abs. 1 SubmD i.V.m. Anhang 6 bestimmte Frist. Ist sie
ungenutzt abgelaufen, ist das Recht der Anbieter, für die ausge-
schriebene Leistung ein Angebot einzureichen (ein solches "Recht
zum Offerieren" lässt sich aus § 7 SubmD herleiten), verwirkt. Inso-
weit handelt es sich bei der Offerteingabefrist um eine materiell-
rechtliche Frist.
bb) Als Hinderungsgründe werden nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts etwa anerkannt: Ernstliche Erkrankung des
Verfügungsadressaten, Unglücks- oder Todesfall in dessen Familie,
Militärdienst und nicht voraussehbare Landesabwesenheit, aber auch
weitere in der Regel subjektive Gründe, welche die objektiv nicht
unausweichliche Fristversäumnis als entschuldbar erscheinen lassen.
Daraus folgt, dass nicht jede Verhinderung im Laufe der Einsprache-
oder Beschwerdefrist eine Wiederherstellung zu rechtfertigen ver-
mag. Es muss entscheidend darauf ankommen, wie sich der geltend
gemachte Hinderungsgrund im konkreten Fall ausgewirkt hat. Dabei
können im Einzelfall verschiedene Kriterien eine Rolle spielen, so
etwa die Voraussehbarkeit des Hinderungsgrundes, die vor dem Ein-
tritt oder nach Wegfall des Hinderungsgrundes verbleibende Zeit-
spanne zur Abfassung der Beschwerde, allenfalls die Komplexität
des Falles wie auch der Umstand, ob der säumige Beschwerdeführer
anwaltlich vertreten ist oder nicht oder ob ihm zuzumuten ist, sonst
eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen.
Das Gesetz stellt die Wiederherstellung unter die Voraussetzung der
Schuldlosigkeit (§ 98 Abs. 1 ZPO), verlangt also, dass der säumigen
Partei kein Vorwurf gemacht werden kann; ein Verschulden ist nur zu
verneinen, wenn die Säumnis auch bei der vom Säumigen zu erwar-
tenden Sorgfalt und unter den gegebenen Umständen nicht abgewen-
det werden konnte (vgl. zum Ganzen: BGE 112 V 255 f. mit Hinwei-
sen; AGVE 1992, S. 386 f. mit Hinweisen; Kurt Eichenberger, Zivil-
rechtspflegegesetz des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommen-
tar, Aarau 1987, § 98 N 2; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., § 98
N 7 ff.).
b) aa) Das SubmD verweist nun allerdings lediglich für den
Rechtsschutz auf die allgemeinen kantonalen Verfahrensvorschriften
des VRPG, nicht aber für das (erstinstanzliche) Verfügungsverfahren
(§ 23 SubmD). Das erstinstanzliche Vergabeverfahren untersteht in
erster Linie den spezialgesetzlichen Vorschriften des SubmD. Somit
gilt § 31 VRPG bzw. der darin in Bezug auf die Fristwiederherstel-
lung enthaltene Verweis auf § 98 ZPO zwar für das (verwaltungsge-
richtliche) Rechtsmittelverfahren, darf aber nicht - jedenfalls nicht
unbesehen - auf das Verfahren vor den Vergabebehörden übertragen
werden. Das SubmD selbst äussert sich zur Frage, ob eine versäumte
Eingabefrist wiederhergestellt werden kann, nicht explizit. Das Feh-
len einer entsprechenden ausdrücklichen Bestimmung kann entweder
ein qualifiziertes Schweigen (im Sinne einer bewusst negativen Ant-
wort des Dekrets), eine stillschweigende Anordnung (welche mittels
der Auslegungsregeln aus dem Gesetz zu ermitteln ist) oder eine
ausfüllungsbedürftige Lücke darstellen. Welche der möglichen Be-
deutungen dem Fehlen einer ausdrücklichen Regelung zukommt, ist
durch Auslegung zu ermitteln (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 192
ff.; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
5. Auflage, Zürich 2001, Rz. 143 mit Hinweis).
bb) Das SubmD hat u.a. die Umsetzung des übergeordneten
Submissionsrechts, d.h. des GATT/WTO-Übereinkommen über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994, der Interkanto-
nalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB)
vom 25. November 1994 und des Bundesgesetzes über den Binnen-
markt (BGBM) vom 6. Oktober 1995 zum Ziel (Botschaft 1, S. 4).
Im Rahmen der (systematischen) Auslegung sind deshalb auch diese
Erlasse heranzuziehen. Das BGBM und die IVöB bzw. die Vergabe-
richtlinien (VRöB) aufgrund der IVöB vom 1. Dezember 1995 (vgl.
§ 21 Abs. 1 VRöB) äussern sich zur Frage der Fristwiederherstellung
ebenfalls nicht. Das GATT/WTO-Übereinkommen hingegen be-
stimmt in Art. XIII Ziff. 2, dass einem Anbieter kein Nachteil entste-
hen darf, wenn ein Angebot bei der in den Vergabeunterlagen ange-
gebenen Stelle nach Ablauf der Frist eintrifft, sofern die Verzögerung
ausschliesslich der Beschaffungsstelle zuzuschreiben ist. Angebote
können auch in anderen aussergewöhnlichen Fällen in Betracht ge-
zogen werden, wenn dies in den Verfahren der Beschaffungsstellen
vorgesehen ist. Das GATT-WTO-Übereinkommen schliesst die Wie-
derherstellung einer verpassten Offerteingabefrist somit grundsätz-
lich nicht aus, setzt aber eine generelle Regelung im untergeordneten
Vergaberecht voraus.
Eine solche Regelung, allerdings im negativen Sinn, enthält das
Vergaberecht des Bundes. Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) vom 16. Dezember 1994
verweist für das Verfahren auf die allgemeinen Bestimmungen über
die Bundesverwaltungsrechtspflege, "soweit dieses Gesetz nichts
anderes bestimmt". Zur Anwendung gelangen somit grundsätzlich
die Vorschriften des VwVG. In Art. 26 Abs. 2 BoeB wird weiter be-
stimmt, für das Verfügungsverfahren nach dem 4. Abschnitt, d.h. für
das eigentliche Vergabeverfahren, seien zudem die Art. 22a, 24 - 28,
30, 30a und 31 VwVG nicht anwendbar. Der ausdrücklich für nicht
anwendbar erklärte Art. 24 VwVG regelt die Wiederherstellung. Ge-
mäss Art. 24 Abs. 1 VwVG kann Wiederherstellung einer Frist erteilt
werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet
abgehalten worden sind, innert der Frist zu handeln. Für das öffent-
lichen Beschaffungsrecht des Bundes ist die Wiederherstellung einer
vom Anbieter unverschuldet verpassten Offerteingabefrist mit der
Regelung von Art. 26 Abs. 2 BoeB bewusst ausgeschlossen worden.
Im SubmD hingegen fehlt eine Umsetzung von Art. XIII Ziff. 2
des GATT-WTO-Übereinkommens. Über die Gründe geben die ein-
schlägigen Materialien zum Dekret keinen Aufschluss. Diese ent-
halten zur Wiederherstellung der Offerteingabefrist generell keine
Hinweise. Die Problematik wurde weder in der vorberatenden Kom-
mission noch im Plenum des Grossen Rats thematisiert. Es bleibt
damit als Zwischenergebnis festzuhalten, dass vom Fehlen einer
expliziten Bestimmung nicht auf ein qualifiziertes Schweigen (im
Sinne eines bewussten und absoluten Ausschlusses der Wiederher-
stellung) geschlossen werden darf.
cc) Ist das Vorliegen eines qualifizierten Schweigens zu vernei-
nen, bleibt zu prüfen, ob sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem
Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnehmen lässt (Häfe-
lin/Müller, a.a.O, Rz. 192).
aaa) Im Rahmen der systematischen Auslegung unter Mitbe-
rücksichtigung des übergeordneten Rechts ist vorab die Regelung
von Art. XIII Ziff. 2 des GATT-WTO-Übereinkommens von Bedeu-
tung. Aus dieser Regelung, welche eine Wiederherstellung einer
verpassten Offerteingabefrist nicht grundsätzlich ausschliesst, aber
eine generelle Regelung im untergeordneten Vergaberecht voraus-
setzt, lässt sich eine Vermutung der Unzulässigkeit einer Wiederher-
stellung der verpassten Frist ableiten, sofern das Vergaberecht diese
nicht ausdrücklich vorsieht. Diese Vermutung greift somit bezogen
auf das SubmD.
Die Verfahrensvorschriften des Submissionsrechts sind nicht
Selbstzweck. Sie stehen vielmehr im Dienste der Verwirklichung des
materiellen Vergaberechts (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden, 2. Kammer, vom 14. März 2000, U 00 6,
Erw. 1). § 1 Abs. 1 SubmD statuiert ausdrücklich die Gleichbehand-
lung der Anbietenden in allen Phasen des Vergabeverfahrens. Eine
formell richtige Abwicklung des Vergabeverfahrens ist eine Grund-
voraussetzung für die Gleichbehandlung der Anbietenden (Anmer-
kung von Peter Gauch zum Entscheid der Eidgenössischen Rekurs-
kommission für das öffentliche Beschaffungsrecht vom 13. August
1998, in: Baurecht 1998, S. 127). Ein fairer und transparenter Wett-
bewerb ist nur möglich, wenn für alle Bewerber die gleichen Wett-
bewerbsbedingungen bestehen. Zur Gewährleistung dieser Grundsät-
ze dienen u.a. Verfahrensvorschriften, insbesondere auch die ver-
schiedenen Fristbestimmungen des SubmD. Bei jeder Submission
bedarf es eines einheitlichen Eingabetermins, ansonsten der Wettbe-
werbscharakter nicht gewahrt ist. Es gilt auch als allgemein aner-
kannte Submissionsregel, dass allen Submittenten gleich viel Zeit zur
Ausarbeitung und Einreichung der Offerte einzuräumen ist (Marco
S. Stoffel, Die Submission nach schweizerischem Baurecht, Diss.
Zürich 1981, S. 53). Entsprechend setzt gemäss § 13 SubmD die
Vergabestelle die Frist für das Einreichen der Angebote so fest, dass
allen Anbietenden genügend Zeit für die Ausarbeitung des Angebots
bleibt; Fristverlängerungen gelten stets für alle Anbietenden. § 15
Abs. 1 SubmD bestimmt, dass alle Eingaben bis nach Ablauf der
Eingabefrist verschlossen aufzubewahren sind. Die Bestimmung von
§ 15 Abs. 3 SubmD, wonach verspätet eingelangte Eingaben ausge-
schieden werden müssen, ist in diesem Kontext zu sehen. Die Eidge-
nössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungsrecht
bezeichnet die Verletzung der Eingabefrist als schweren Mangel und
stellt zur Begründung Folgendes fest: "Il faut toutefois souligner que
l'exigence du respect des délais revêt précisément une grande im-
portance, notamment pour assurer l'égalité de traitement des soumis-
sionaires (art. 8 al. 1 let. a LMP). Il convient en effet de protéger les
intérêts directs des differents soumissionnaires en excluant les offres
formulées hors délai (cf. ATF 115 Ia 79 consid. 2)" (erwähnter Ent-
scheid vom 13. August 1998, in: Baurecht 1998, S. 126 Nr. 336).
bbb) Aus den vorstehenden (teleologischen) Ausführungen
folgt, dass der Wiederherstellung einer verpassten Offerteingabefrist
bzw. der Berücksichtigung einer der Vergabestelle verspätet zuge-
gangenen Offerte vor allem zwei Argumente entgegenstehen, die
allerdings eng zusammenhängen. Einerseits spricht der Grundsatz
der Gleichbehandlung der Anbietenden gegen eine Fristwiederher-
stellung, anderseits das Gebot der Gewährleistung eines fairen und
transparenten Wettbewerbs. Es muss auf jeden Fall die Möglichkeit
ausgeschlossen werden, dass es durch die Zulassung verspäteter Of-
ferten zur Ungleichbehandlung der Anbietenden und zur Beeinflus-
sung oder gar Verfälschung des Wettbewerbs kommen kann. Die
Gefahr, dass die Berücksichtigung verspäteter Offerten zu Wettbe-
werbsverfälschungen führt, aktualisiert sich - nicht erst, aber ver-
schärft - im Zeitpunkt der Offertöffnung (§ 15 Abs. 2 SubmD). Ab
diesem Zeitpunkt sind der Vergabestelle jedenfalls die Preise der
rechtzeitig eingegangenen Angebote bekannt. Teilweise werden die
Angebote auch bereits im Rahmen der Offertöffnung auf ihre Voll-
ständigkeit kontrolliert, d.h. die Vergabestelle nimmt auch vom Of-
fertinhalt Kenntnis. Die Bereinigung und Auswertung der Offerten
nimmt somit nach erfolgter Öffnung ihren Anfang. Auf jeden Fall
nach erfolgter Offertöffnung ist die Fristwiederherstellung ausge-
schlossen. Andernfalls wäre die Transparenz des Submissionsverfah-
rens nicht mehr gewährleistet. Nur so kann jegliche Manipulations-
möglichkeit mit Sicherheit und von vornherein ausgeschlossen wer-
den. Das Interesse an einem formell geordnet ablaufenden, nicht
manipulierbaren, transparenten und die Gleichbehandlung gewähr-
leistenden Submissionsverfahren geht dem Interesse des betroffenen
Anbieters an der Berücksichtigung seines Angebots vor. Die Gleich-
behandlung aller Anbietenden wäre aber auch schon vor der Of-
fertöffnung nicht mehr sichergestellt, wenn die Eingabefristen wie-
derhergestellt werden könnten. Im Wettbewerb des freien Markts
präsentieren sich im Gegensatz etwa zu einem Rechtsmittelverfahren
(wo die Fristwiederherstellung regelmässig gesetzlich geregelt ist)
die Rahmenbedingungen täglich anders. Einem einzelnen Offertstel-
ler kann unter Umständen aus der Tatsache, dass er seine Offerte -
wenn auch unverschuldet - Tage später als seine Konkurrenten kal-
kulieren kann, ein Vorteil erwachsen.
ccc) Im Lichte der vorgenommenen Auslegung und insbeson-
dere unter Hinweis auf Art. XIII Ziff. 2 des GATT-WTO-Überein-
kommens - die Zulässigkeit einer Wiederherstellung kann ja letztlich
nicht von den Schwellenwerten gemäss § 29 Abs. 1 SubmD abhän-
gen - muss von einer stillschweigenden Anordnung im SubmD aus-
gegangen werden, welche eine Fristwiederherstellung generell aus-
schliesst. Ausgenommen sind diejenigen Fälle, in denen die Gründe
für die Verspätung einer Eingabe ausschliesslich bei der Vergabe-
stelle liegen (Art. XIII Ziff. 2 erster Satz des GATT-WTO-Überein-
kommens).
c) Trotz grundsätzlicher Unzulässigkeit der Wiederherstellung
einer verpassten Eingabefrist bleibt die Berücksichtigung einer ver-
spätet eingereichten Offerte gestützt auf das Verbot des überspitzten
Formalismus denkbar. Das aus Art. 29 Abs. 1 BV fliessende Verbot
des überspitzten Formalismus wendet sich gegen prozessuale For-
menstrenge, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges
Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die
Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise er-
schwert oder gar verhindert (BGE 127 I 34; 118 Ia 15). Ein über-
spitzter Formalismus ist jedoch, gerade wenn es um die Einhaltung
von Fristen geht, nicht leichthin anzunehmen (Häfelin/Haller, a.a.O.,
Rz. 834).