[...]
79 Akteneinsicht.
- Regeln für die Beweiserhebung (§ 22 Abs. 1 und 2 VRPG) durch die
Verwaltungsbehörden (Erw. 1/b).
- Recht auf Einsichtnahme in ein Verhandlungsprotokoll; Korrelat der
Aktenerstellungspflicht (Erw. 1/c und d).
- Einspracheverhandlungen des Gemeinderats sind zu protokollieren,
und den Einsprechern ist auf Verlangen Einsicht in das Protokoll zu
gewähren (Erw. 1/e und f).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 10. Mai 2001
in Sachen M. gegen Baudepartement.
Aus den Erwägungen
1. Der Beschwerdeführer rügt wie schon vor dem Baudeparte-
ment eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da ihm keine Einsicht
in das Protokoll der vom Gemeinderat am 14. Oktober 1997 durch-
geführten Einspracheverhandlung gewährt worden sei.
a) Es ist unbestritten, dass anlässlich der Einspracheverhand-
lung vom 14. Oktober 1997 vom Hochbauadjunkten schriftliche Auf-
zeichnungen (Handnotizen) erstellt wurden. Der Gemeinderat hat das
Begehren um Einsichtnahme in diese Aufzeichnungen abgewiesen
mit der Begründung, es handle sich um eine handschriftliche interne
Aktennotiz. Es sei kein Protokoll erstellt worden; die Notizen seien
ganz klar für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt gewesen.
An der Einspracheverhandlung sei von keiner Seite die Erstellung
eines Protokolls verlangt worden. Das Baudepartement hat den
Standpunkt des Gemeinderats geschützt. Zur Begründung führt es im
Wesentlichen aus, die Durchführung der Einspracheverhandlung am
Ort des Augenscheins habe der Vorinstanz dazu gedient, die tatsäch-
lichen Gegebenheiten, namentlich das Ausmass der bereits erfolgten
Umnutzung in Erfahrung zu bringen, und das Baugesuch, soweit es
unklar oder unvollständig gewesen sei, ergänzen zu lassen. In der
Baubewilligung seien die entsprechenden Hinweise über die nachge-
reichten und zu den Akten genommenen Pläne und über den vorge-
fundenen baulichen Zustand enthalten. Dass an der Verhandlung die
Parteien zusätzliche Anträge oder neue Argumente vorgebracht hät-
ten und diese im Entscheid zu Unrecht nicht berücksichtigt worden
seien, werde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Insofern kom-
me der Aktennotiz über den Augenschein bloss die Funktion einer
Gedankenstütze zu; sie habe keine beweisrechtliche Bedeutung. Dem
vom Beschwerdeführer behaupteten Interesse an der Einsichtnahme
in die Aktennotiz stehe das Interesse der Parteien entgegen, ihre
Sicht der Dinge möglichst frei und ungebunden darzustellen. Das
schriftliche Festhalten solcher nur flüchtig geäusserter Voten sei na-
mentlich in einem erstinstanzlichen, nicht formenstrengen Verfahren,
das nicht nur der Sachverhaltsermittlung, sondern auch der Suche
nach gütlichen Lösungen diene, problematisch. Anders entschieden
werden müsse einzig, wenn sich eine Partei, deren (für sie mög-
licherweise nachteilige) Aussage für den Ausgang des Verfahrens be-
deutsam sein könne, ausdrücklich bei ihrer Aussage behaften lasse
und im Baubewilligungsentscheid darauf abgestellt werde. Im vorlie-
genden Fall stütze sich der Baubewilligungsentscheid auf keine Aus-
sagen der Parteien ab. Die Aktennotiz über die Verhandlung diene
demnach keinerlei Beweiszwecken und sei mit Grund als bloss inter-
nes Papier nicht zur Einsicht freigegeben worden.
Diesen Auffassungen kann aus den nachfolgend darzulegenden
Gründen nicht gefolgt werden.
b) Wenn sich eine Behörde des Beweismittels des Augenscheins
bedient, muss sie es in den vorgeschriebenen Formen tun und die
Grundsätze des rechtlichen Gehörs beachten (BGE 104 Ib 122). Un-
ter dem Titel ,,Beweiserhebung" ist in § 22 Abs. 1 VRPG vorgese-
hen, dass die Verwaltungsbehörde oder deren Beauftragte zur Er-
mittlung des Sachverhalts u.a. auch Beteiligte und Auskunftsperso-
nen befragen und Augenscheine vornehmen können. In welcher
Form dies zu geschehen hat, wird anders als im für das Verwaltungs-
gericht geltenden § 22 Abs. 3 VRPG, wo für die Beweisabnahme auf
die Regeln der Zivilprozessordnung verwiesen wird (für den Augen-
schein: § 249 ZPO), nicht näher bestimmt. § 22 Abs. 1 VRPG enthält
somit weder spezifische Vorschriften über die Art der Protokollfüh-
rung, noch ergibt sich daraus auch nur eine unmittelbare Verpflich-
tung der Verwaltungsbehörden zur Protokollierung von Augenschei-
nen. Vom Gesetzgeber war klarerweise beabsichtigt, den Verwal-
tungsinstanzen allgemein ein weniger förmliches Vorgehen zu er-
möglichen als den Justizbehörden. Die Verwaltungsbehörden sollten
bei der Verfahrensleitung möglichst frei sein, namentlich auch bei
der Beweiserhebung möglichst grosse Freiheit und Beweglichkeit
geniessen (AGVE 1986, S. 336 f. mit Hinweis auf die Materialien;
AGVE 1986, S. 112). Anderseits gelten die allgemeinen Verfahrens-
vorschriften des VRPG (§§ 15 ff.) grundsätzlich uneingeschränkt
auch für die Verwaltungsbehörden des Kantons und der Gemeinden
(§ 1 Abs. 1 VRPG). Insbesondere die Bestimmungen über das recht-
liche Gehör sind auch für die Beweiserhebung durch Verwaltungs-
instanzen von grösster Bedeutung (AGVE 1986, S. 337). Wo sich die
kantonalen Verfahrensvorschriften als unzureichend erweisen, grei-
fen zudem die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden bundes-
rechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 116 Ia 98; ferner AGVE
1980, S. 305 f.; Kurt Eichenberger, Kommentar zur Verfassung des
Kantons Aargau, Aarau/Frankfurt a. M./Salzburg 1986, § 22
N 14 ff.).
c) Die Frage des rechtlichen Gehörs ist in den §§ 15 VRPG
(Anhörung) und 16 VRPG (Akteneinsicht) geregelt. In Bezug auf die
hier vor allem interessierende Frage der Akteneinsicht bestimmt § 16
Abs. 1 VRPG, wer von einer Verfügung oder von einem Entscheid
betroffen werde, habe grundsätzlich das Recht, in die Akten Einsicht
zu nehmen. Die Einsichtnahme könne u.a. in ,,nur dem verwaltungs-
internen Gebrauch" dienende Akten verweigert werden. Das Verwal-
tungsgericht hat in seiner unveröffentlichten Rechtsprechung fest-
gestellt, das Protokoll einer Augenscheinsverhandlung bilde in erster
Linie ein Arbeitsinstrument der entscheidenden Behörde, weshalb es
vor der Entscheidfällung nicht zur Stellungnahme den Parteien zuge-
stellt werden müsse (VGE III/86 vom 23. Dezember 1983 in Sachen
M., S. 6 f.). Hingegen stehe den Parteien, die den Entscheid anfech-
ten wollten, aufgrund von § 16 VRPG das Recht auf Einsichtnahme
auch in ein Augenscheinsprotokoll zu (VGE III/74 vom 28. August
1989 in Sachen L., S. 5 f.; VGE II/66 vom 3. Mai 1994 in Sachen L.,
S. 6). Das Recht auf Akteneinsicht setzt voraus, dass überhaupt
Akten vorhanden sind, die eingesehen werden können, d.h. es be-
gründet auch eine Aktenerstellungspflicht (BGE 115 Ia 99; Thomas
Cottier, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 4 BV], recht 1984,
S. 123; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage,
Bern 1999, S. 531 f.; Alexander Dubach, Das Recht auf Aktenein-
sicht, Berner Diss., Zürich 1990, S. 92 f.). Sämtliche Verfahrensele-
mente, wie Sachverhalt, Beweiserhebungen und Protokolle sind
durch Aktenführung ausreichend zu dokumentieren (Dubach, a.a.O.,
S. 92 unten; Müller, a.a.O., S. 531; BGE 115 Ia 99).
d) Nach der sich auf Art. 4 aBV stützenden Rechtsprechung des
Bundesgerichts genügt es grundsätzlich, die wesentlichen Ergebnisse
des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk festzuhal-
ten oder zumindest - soweit sie für die Entscheidungen erheblich
sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 106 Ia 75;
104 Ia 212, 322; vgl. auch den erwähnten VGE in Sachen L., S. 5 f.).
In der Literatur wird aber zu Recht die Auffassung vertreten, es sei
im Hinblick auf die spätere Gewährung des Akteneinsichtsrechts
sowie zwecks Schaffung einwandfreier Entscheidgrundlagen unum-
gänglich, dass die anlässlich des Augenscheins gemachten Feststel-
lungen in einem Protokoll schriftlich festgehalten werden. Die mit
der Instruktion betraute Behörde habe daher über die wesentlichen
Ergebnisse des Augenscheins immer ein Protokoll zu erstellen, das
den Parteien nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs auch jeder-
zeit zur Einsichtnahme offen stehen müsse (Alfred Kölz/Jürg Boss-
hart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz
des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich 1999, § 7 N 49; Thomas
Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997,
Art. 19 N 33; Attilio R. Gadola, Das verwaltungsinterne Beschwer-
deverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 409; Georg Müller, in: Kom-
mentar BV, Art. 4 N 111; Cottier, a.a.O., S. 123). Diese Rechtsauf-
fassung hat in einem unlängst ergangenen Urteil auch das Verwal-
tungsgericht übernommen (VGE IV/54 vom 7. November 2000
[BE.98.00152] in Sachen F. und Mitbet., S. 11 ff., insbes. S. 14 ff.).
e) Die vorstehenden Überlegungen haben auch Gültigkeit für
die Einspracheverhandlungen des Gemeinderats. Auch diese sind
grundsätzlich jedenfalls in den wesentlichen Punkten zu protokollie-
ren, und den Einsprechern ist auf Verlangen Einsicht in das Protokoll
zu geben. Als unzutreffend erweist sich somit der Standpunkt, es
handle sich bei den anlässlich des Augenscheins erstellten Handnoti-
zen um rein interne Akten (vgl. schon AGVE 1990, S. 408 f. mit
weiteren Hinweisen). Das Argument des Baudepartements, das
erstinstanzliche Verfahren diene auch der Suche nach gütlichen Lö-
sungen, steht einer Verpflichtung, die wesentlichen Ergebnisse der
Sachverhaltsermittlung und die wesentlichen Aussagen, Äusserungen
und Auskünfte der an der Verhandlung Beteiligten in einem Protokoll
festzuhalten, nicht entgegen. Die Einspracheverhandlung ist in der
Regel keineswegs eine ausschliessliche Einigungs- oder Schlich-
tungsverhandlung; sie dient vielmehr zugleich der Sachverhaltsab-
klärung und bildet damit (auch) Grundlage für die gemeinderätliche
Rechtsfindung. Damit besteht eine Protokollierungspflicht. Der Ge-
meinderat W. stellt in seinem Beschluss vom 3. November 1997 denn
auch fest, der Adjunkt der Bauverwaltung habe Handnotizen
gemacht, ,,welche für die Ausfertigung der Baubewilligung ver-
wendet wurden". Die Entscheidrelevanz der Verhandlungsnotizen im
Hinblick auf die zu erteilende Baubewilligung wird damit vom Ge-
meinderat anerkannt. Die Einspracheverhandlung vom 14. Oktober
1997 diente somit - zumindest auch, wenn nicht sogar vor allem - der
Sachverhaltsermittlung, u.a. der Abklärung der Frage, wieweit die
Umnutzung bereits erfolgt war; zudem waren die vom Beschwerde-
führer erhobenen und jedenfalls teilweise berechtigten Rügen bezüg-
lich der Vollständigkeit der Baugesuchsunterlagen Gegenstand dieser
Verhandlung. Gemäss den Angaben des Beschwerdeführers in der
Verwaltungsbeschwerde vom 17. November 1997 wurden seitens der
Bauherrschaft angeblich auch Zusicherungen dahingehend abgege-
ben, dass keine Terrainveränderungen geplant seien. Entgegen der
Ansicht des Baudepartements erscheint es klar, dass solche Aussagen
von Verfahrensbeteiligten, die einen in der Einsprache aufgeworfe-
nen Punkt (Forderung nach einer einwandfreien Darstellung der Ter-
raingestaltung und entsprechender Profilierung im Gelände) betref-
fen, schriftlich festzuhalten sind.
f) Aus dem Gesagten folgt, dass dem Beschwerdeführer entge-
gen der Ansicht der beiden Vorinstanzen ein Anspruch auf Einsicht in
das Protokoll über die seine Einsprache betreffende Verhandlung
vom 14. Oktober 1997 zukommt (und zwar ohne dass er substantiiert
dartun muss, zu welchem Zweck er Akteneinsicht begehrt). Die Be-
anstandung des Beschwerdeführers, durch das Nichtvorliegen des
Augenscheinsprotokolls sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör
verletzt worden, erweist sich damit als begründet.