[...]
75 Eignungs- und Zuschlagskriterien; Grundsatz der Transparenz.
- Eignungskriterien (Erw. 4/a/aa).
- Produkteanforderungen (Erw. 4/a/bb).
- Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/cc).
- Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien (Erw. 4/a/dd).
- Intransparente Auswahl und Handhabung von Eignungs- und Zu-
schlagskriterien im konkreten Fall (Erw. 4/b).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. Juni 2002 in Sa-
chen S. AG gegen Departement für Bildung, Kultur und Sport.
Aus den Erwägungen
4. Als im Hinblick auf das Transparenzgebot ebenfalls proble-
matisch erweist sich die Tatsache, dass die Vergabestelle Eignungs-
kriterien, Produkte- bzw. Systemanforderungen/technische Spezifi-
kationen und Zuschlagskriterien zum Teil miteinander gleichsetzt
und bei ihrer Handhabung vermengt.
a) aa) Die Eignungskriterien beziehen sich auf die leistungsbe-
zogene Eignung eines Anbieters zur Ausführung eines Auftrags. Es
geht vor allem um die finanzielle, wirtschaftliche und fachliche
Leistungsfähigkeit (§ 10 SubmD). Nur wer die Eignungskriterien
erfüllt, ist im selektiven Verfahren zum Angebot zuzulassen (§ 7
Abs. 2 SubmD). Zweck der - gegenüber dem offenen Verfahren zu-
sätzlich vorgeschalteten - Eignungsprüfung ist die frühzeitige Er-
mittlung derjenigen Anbieter, die grundsätzlich fähig und in der Lage
sind, den konkret ausgeschriebenen Auftrag angemessen auszu-
führen, bzw. die Ausscheidung derjenigen, welche diese Voraus-
setzung nicht erfüllen. Ungeeigneten Anbietern wird damit der mit
der Offerteinreichung verbundene Aufwand erspart, und die Beschaf-
fungsstelle bleibt von mangelhaften, untauglichen Angeboten
verschont (AGVE 1999, S. 299 mit Hinweisen). Die Eignungskrite-
rien beziehen sich immer auf die Person des Anbieters, nicht auf sein
Angebot (Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht,
in: AJP 2001, S. 1406 mit Hinweisen in Anm. 19).
bb) Demgegenüber bestimmen die Produkteanforderungen den
zwingenden Inhalt des Angebots und die technischen Spezifikatio-
nen. Unter dem Begriff der technischen Spezifikationen sind die
technischen Anforderungen an ein Material, ein Erzeugnis oder eine
Lieferung zu verstehen, mit deren Hilfe das Material, das Erzeugnis
oder eine Lieferung so bezeichnet werden können, dass sie ihren
durch den Auftraggeber festgelegten Verwendungszweck erfüllen;
dazu gehören Qualitätsstufen, Gebrauchstauglichkeit, Leistungsfä-
higkeit, Sicherheit, Abmessungen usw. (VGE III/7 vom 25. Januar
2000 [BE.1999.00311] in Sachen B. GmbH, S. 11). Produkteanforde-
rungen sind absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt unabhängig
vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksichti-
gung des Angebots (Hauser, a.a.O., S. 1406). Das Verwaltungsgericht
erachtet es als zulässig, weil im Grundsatz sachlich richtig und
verfahrensökonomisch, unter bestimmten Umständen bereits im
Rahmen der Eignungsprüfung (Präqualifikation) auch zu prüfen, ob
die von einem bestimmten Unternehmer zu offerierenden Produkte
die verlangten technischen Vorgaben einhalten können (erwähnter
VGE in Sachen B. GmbH, S. 12).
cc) Die Zuschlagskriterien schliesslich beziehen sich ebenfalls
auf die zu beschaffende Leistung bzw. das Angebot; sie sind aber im
Gegensatz zu den Produkteanforderungen relativer Natur. Erreicht
ein Angebot bei einem Zuschlagskriterium nur die minimale Be-
wertung, führt dies allein nicht zur Nichtberücksichtigung des Ange-
bots; vielmehr ist im Rahmen der Gesamtbewertung eine Kompen-
sation möglich (Hauser, a.a.O., S. 1406).
dd) Der unterschiedliche Charakter und Zweck der Eignungs-
kriterien und der Zuschlagskriterien erfordert - im Interesse der
Transparenz des Verfahrens und um Missverständnisse oder Irrefüh-
rungen der Anbietenden auszuschliessen - grundsätzliche eine klare
Trennung (VGE III/37 vom 10. April 2001 [BE.2001.00015] in Sa-
chen S. AG, S. 12). In der Rechtsprechung wird allerdings festgehal-
ten, dass sich Eignungs- und Zuschlagskriterien überlappen können,
indem z.B. die Eignung des Anbieters (bzw. das Ausmass der Eig-
nung) auch beim Zuschlag eine Rolle spielen kann (AGVE 1999, S.
329; vgl. auch Hauser, a.a.O., S. 1414 m.w.H.). Das Verwaltungsge-
richt lehnt eine strikte Trennung als nicht praktikabel ab. Es hat bei-
spielsweise anerkannt, dass Referenzen sowohl bei der Eignung als
auch beim Zuschlag berücksichtigt werden dürfen, und erachtet es
auch als zulässig, eine allfällige "Mehr-Eignung" von Anbietern in
die nachfolgende Bewertung gemäss den Zuschlagskriterien einflies-
sen zu lassen (AGVE 1999, S. 329 f.). Vorausgesetzt ist
selbstverständlich, dass dies in den Zuschlagskriterien so vorgesehen
und den Anbietenden auch bekannt gegeben worden ist.
b) Die Vergabebehörde nennt in den Ausschreibungsunterlagen
unter dem Titel "Zuschlagskriterien" nicht nur Kriterien im Sinne
von § 18 Abs. 2 SubmD, sondern auch Eignungskriterien und Pro-
dukte- bzw. Systemanforderungen. Die als viertes Zuschlagskrite-
rium genannte "Beurteilung des Anbieters betreffend Kompetenz,
Marktauftritt, Referenzen etc." beispielsweise bezieht sich eindeutig
auf den Anbieter und nicht auf die zu erbringende Leistung und hätte
als Eignungskriterium in einem selektiven Verfahren richtigerweise
bereits im Rahmen der Präqualifikation geprüft werden müssen. An
erster Stelle der "Zuschlagskriterien" wird die "Erfüllung der Muss-
Kriterien gemäss Pflichtenheft" genannt. Im Pflichtenheft wird
unmissverständlich verlangt, dass die "Muss-Kriterien" zwingend
erfüllt sein müssen. Aus diesem Erfordernis wäre eigentlich zu
schliessen, dass es sich dabei nicht um Zuschlagskriterien, sondern
um absolute Kriterien im Sinne von Systemmindestanforderungen
und technischen Spezifikationen handelt. Das heisst, diejenigen An-
bieter, welche die "Muss-Kriterien" nicht vollumfänglich erfüllen,
wären vom Verfahren bzw. von der Bewertung anhand der übrigen
Zuschlagskriterien auszuschliessen. Bei dieser an sich naheliegenden
Betrachtungsweise ergibt jedoch der Einbezug der "Erfüllung der
Muss-Kriterien gemäss Pflichtenheft" in die Liste der Zuschlagskri-
terien und hier die Nennung an erster Stelle keinen Sinn. Offensicht-
lich hat die Vergabestelle die "Muss-Kriterien" - entgegen dem
herkömmlichen Verständnis - nicht im absoluten Sinn, das heisst als
"Killer-Kriterien" aufgefasst, sondern geht von der Zulässigkeit eines
abgestuften Erfüllungsgrads aus und hat die Angebote entsprechend
bewertet. Aus dem "Kriterienkatalog BIDA II für Bibliotheks-Lö-
sung" muss entnommen werden, dass die sogenannten "Muss-Krite-
rien" nicht selbständig, sondern im Rahmen der übrigen Zuschlags-
kriterien beurteilt bzw. bewertet worden sind. Nicht bekannt ist, wel-
che Bewertung die einzelnen "Muss-Kriterien" mindestens erreichen
mussten, damit sie als noch erfüllt erachtet wurden. Beispielsweise
ist beim Kriterium "Applikatorische Anforderungen/Datenmigration"
auch die "Übernahme ab best. System", also ein "Muss-Kriterium"
(und gemäss der öffentlichen Ausschreibung zugleich auch ein
Eignungskriterium), bewertet worden. Die Beschwerdeführerin hat
hier das Maximum von 10 Punkten erhalten, die E. GmbH hingegen
nur 7 Punkte. Mit dem Punkteabzug ist offenbar dem Umstand
Rechnung getragen worden, dass die Konversion von SISIS zu
ALEPH 500 zwar nicht unmöglich, aber aufwändiger und
komplizierter ist. Festzustellen bleibt, dass die Bedeutung und die
Handhabung, das heisst die Prüfung und Bewertung, der sogenannten
"Muss-Kriterien" gemäss Pflichtenheft zumindest schwer
durchschaubar ist. Es kommt hinzu, dass der Kantonsbibliothekar
(als Mitglied der Evaluationsbehörde) sich in diesem Zusammenhang
ebenfalls widersprüchlich äussert. Die in der öffentlichen Ausschrei-
bung als Eignungskriterien bekannt gegebenen Aspekte werden als
"Muss-Kriterien" im Zuschlagsverfahren bezeichnet und diesen nun
die Bedeutung von absoluten Kriterien beigemessen, indem geltend
gemacht wird, das System SUNRISE der Beschwerdeführerin erfülle
die Muss-Anforderungen nicht.
Handhabung und Bewertung der Kriterien entsprechen jeden-
falls nicht einem transparenten Verfahren.