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77 Termin als Vergabekriterium.
- Dem Termin kann sowohl die Bedeutung eines Zuschlagskriteriums
als auch die Bedeutung eines Ausschlusskriteriums zukommen.
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 15. August 2002 in
Sachen P. GmbH gegen Gemeinderat Schafisheim.
Aus den Erwägungen
3. b) Im Katalog gemäss § 18 Abs. 2 SubmD ist u.a. auch der
"Termin" als Zuschlagskriterium aufgeführt. Bestimmt eine Verga-
bestelle in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen
den Termin als eines der massgebenden Zuschlagskriterien, ist dies
dahingehend zu verstehen, dass demjenigen Anbieter der Vorzug ge-
bühren darf, welcher eine schnellere Ausführung als die gemäss Aus-
schreibung oder Ausschreibungsunterlagen geforderte zum gleichen
Preis offeriert als derjenige Anbieter, der (lediglich) die Termine ge-
mäss Unterlagen einzuhalten verspricht (Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Graubünden vom 6. April 2000 [U 00 35] E. 2b).
Eine raschere Arbeitsausführung kann mit andern Worten unter Um-
ständen, d.h. bei entsprechender Festsetzung und Gewichtung der
Zuschlagskriterien, einen Mehrpreis kompensieren. Dem Termin
kann aber auch die Bedeutung eines Ausschlusskriteriums zukom-
men. Diesfalls ist derjenige Anbieter, welcher die Einhaltung der von
der Vergabestelle für die Arbeitsausführung zwingend vorgegebenen
Termine nicht gewährleisten kann, vom Vergabeverfahren auszu-
schliessen bzw. (im selektiven Verfahren) nicht zuzulassen. Insoweit
kann ihm auch die Eignung zur Ausführung des konkret zu vergeben-
den Auftrags abgesprochen werden, z.B. wegen der zum vorgesehe-
nen Ausführungszeitpunkt fehlenden zeitlichen Verfügbarkeit oder
fehlenden personellen Kapazität. Als Ausschlusskriterium verstanden
kommt dem Termin absoluten Charakter zu: Er kann entweder einge-
halten oder nicht eingehalten werden; dazwischen gibt es nichts (vgl.
das erwähnte Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Graubünden, E. 2b).
c) Die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen enthalten unter
der Position "000 000 Bedingungen" auch terminliche Vorgaben.
Danach müssen die immissionsintensiven Arbeiten - dazu gehören
Arbeiten, die mit schwerem Gerät, Lärm und Staub verbunden sind -
in den vier Wochen Sommerferien erledigt werden, damit der Schul-
betrieb nicht gestört wird. Pflanzarbeiten werden erst im Spät-
herbst/Winter durchgeführt. Auch im Einladungs- bzw. Begleit-
schreiben zum Devis vom 27. Mai 2002 wurden die Anbieter aus-
drücklich auf "den zwingend einzuhaltenden Baubeginn vom 15. Juli
(Schulferienbeginn) sowie das Beenden der immissionsträchtigen Ar-
beiten (schweres Gerät, Lärm, Staub) in den 4 Wochen Schulferien"
aufmerksam gemacht. In Ziffer 8 der Submissionsbestimmungen
("Termine/Personaleinsatz") hatten die Anbietenden dementspre-
chend Fragen nach dem frühstmöglichen Arbeitsbeginn,
Dauer/Einhaltung der genannten Termine, vorgesehenem Perso-
naleinsatz sowie nach Betriebsferien und Unterbrüchen zu beant-
worten.
Beim Erfordernis, die immissionsträchtigen Arbeiten während
der Sommerferien zu erledigen, handelt es sich um ein Ausschluss-
kriterium und nicht etwa um ein Zuschlagskriterium. Für den Zu-
schlag können nach dem klar erkennbaren Willen der Vergabestelle,
wie er in den Ausschreibungsunterlagen und im zugehörigen Begleit-
schreiben zum Ausdruck kommt, einzig Anbieter in Frage kommen,
die diese Vorgabe einzuhalten vermögen. Wer dazu nicht in der Lage
ist, scheidet von vornherein aus. Als Zuschlagskriterien dürfen die
Termineinhaltung und der Personalbestand hingegen keine Rolle
spielen, da sie nicht als solche bezeichnet und bekannt gegeben
worden sind. Ihre Berücksichtigung würde eine nachträgliche Än-
derung der Zuschlagskriterien bedeuten, was nicht zulässig ist. Für
den Zuschlag darf im vorliegenden Fall einzig der Preis eine Rolle
spielen. Er muss notwendigerweise demjenigen Anbieter erteilt wer-
den, der die Arbeitsausführung unter Einhaltung der vorgegebenen
Termine zum tiefsten Preis offeriert hat. Eine schnellere Arbeitsaus-
führung innerhalb der gesetzten Termine vermag mit andern Worten
einen tieferen Preis nicht aufzuwiegen.
d) Die Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen das preis-
günstigste Angebot eingereicht. Somit muss der Auftrag an sie ver-
geben werden, es sei denn, es stehe fest, dass sie gar nicht in der
Lage ist bzw. gewesen wäre, die vorgegebenen Termine einzuhalten.
Dafür bestehen indessen keine Anhaltspunkte. Die Beschwerdeführe-
rin beantwortete die unter Ziffer 8 ("Termine/Personaleinsatz") ge-
stellten Fragen lückenlos. Als Arbeitsbeginn gab sie - wie im Schrei-
ben vom 27. Mai 2002 verlangt - den 15. Juli 2002 an. Die Frage, ob
sie die genannten Termine für die Ausführung bzw. Lieferung einhal-
ten könne und imstande sei, mit dem üblichen Baufortgang Schritt zu
halten, bejahte sie vorbehaltlos. In Bezug auf den vorgesehenen Per-
sonaleinsatz gab sie zwei bis vier Personen an, und schliesslich er-
wähnte sie die Betriebsferien vom 29. Juli bis 2. August 2002. Allein
aus diesen Angaben abzuleiten, die Beschwerdeführerin sei nicht in
der Lage, die ausgeschriebenen Arbeiten unter Einhaltung der vor-
gegebenen Termine auszuführen, ist rechtlich nicht haltbar. Die Be-
schwerdeführerin hat ausdrücklich (und mit ihrer Unterschrift) be-
stätigt, dass sie die ihr bekannt gegebenen Termine wahren kann.
Wenn bei der Vergabebehörde bzw. beim sie beratenden Architekten
wegen der erwähnten Betriebsferien und dem vorgesehenen Perso-
naleinsatz Zweifel bestanden, ob dies wirklich der Fall sei, so hätte
dies - im Rahmen der Offertbereinigung (§ 17 Abs. 2 SubmD) -
zunächst einer entsprechenden Rückfrage bedurft. Hätte die Be-
schwerdeführerin die Bedenken der Vergabestelle hinsichtlich Ter-
mineinhaltung in der Folge nicht ausräumen können, sondern hätten
sich diese erhärtet, so wäre ihr Ausschluss vom Verfahren ungeachtet
der Tatsache, dass sie das preisgünstigste Angebot eingereicht hatte,
gerechtfertigt gewesen. Wie sich aus der Beschwerde und auch aus
der Vernehmlassung des Gemeinderats ergibt, wäre die Beschwerde-
führerin allerdings durchaus in der Lage gewesen, die diesbezügli-
chen Befürchtungen der Vergabebehörde zu zerstreuen. Im vorlie-
genden Fall war die Vergabestelle, wie sich den Unterlagen entneh-
men lässt, zudem ganz offensichtlich bereits während des Vergabe-
verfahrens nicht der Meinung, die Beschwerdeführerin müsse vom
Wettbewerb ausgeschlossen werden, da sie die vorgegebenen Ter-
mine nicht einhalten könne. Sie war vielmehr der Auffassung, die
Vorteile (bzw. die grössere Sicherheit), welche die (ortsansässige)
S. AG in terminlicher Hinsicht wegen des fehlenden Arbeitsunter-
bruchs und des grösseren Personaleinsatzes biete, würden die nur ge-
ringe Preisdifferenz von ca. 1% ohne weiteres aufwiegen. Ein
solches Vorgehen war indessen, da es sich bei der Einhaltung der
Terminvorgaben - wie ausgeführt - nicht um ein (zu bewertendes)
Zuschlags-, sondern um ein Ausschlusskriterium handelt, und für den
Zuschlag einzig der Preis von Bedeutung ist, nicht statthaft. Die
Vergabestelle hat sich damit in Widerspruch zu ihren Aus-
schreibungsunterlagen gesetzt, die den Termin nicht als Zuschlags-
kriterium nannten. Der an die S. AG, die preislich nur das zweit-
günstigste Angebot eingereicht hat, erteilte Zuschlag ist deshalb
aufzuheben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.