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64 Varianten; Globalangebote.
- Eine Vergütungsart, welche von den Bedingungen der Ausschreibung
abweicht, stellt nicht eine Variante, sondern ein ausschreibungswid-
riges Angebot dar. Die Vergabestelle muss die Zulässigkeit abwei-
chender Vergütungsarten in den Ausschreibungsunterlagen aus-
drücklich vorsehen.
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 20. Oktober 2003 in
Sachen M. AG gegen Gemeinderat Möriken-Wildegg.
Aus den Erwägungen
3. Es stellt sich die Frage, ob es sich beim Globalangebot der
Beschwerdegegnerin um eine zulässige Variante zum Grundangebot
handelt oder ob ein ausschreibungswidriges Angebot vorliegt, das
von der Vergabe hätte ausgeschlossen werden müssen.
a) Den Anbietenden steht es frei, Offerten für Varianten und
Teilangebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD). Die Vergabestelle
bezeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforde-
rungen an Varianten und Teilangebote (§ 16 Abs. 2 SubmD). Das
Angebot einer Variante ist ungültig, wenn damit nicht eine Offerte
für das Grundangebot eingereicht wird (§ 16 Abs. 3 SubmD).
b) In der Baubranche wird als Variante üblicherweise jeder Of-
fertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen
Bauleistung abweicht. Bei der Projektvariante offeriert ein Unter-
nehmer die Werkausführung mit einer Projektierung, die von den
ausgeschriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht. Bei
einer Ausführungsvariante bietet ein Unternehmer die Ausführung in
einer Art und Weise an, die sich von den Ausschreibungsunterlagen
(z.B. bezüglich Baumethode, Konstruktionsart, Reihenfolge der Ar-
beiten) unterscheidet (vgl. AGVE 2001, S. 337 mit Hinweisen).
Keine Unternehmervariante im soeben umschriebenen Sinne
liegt vor, wenn ein Anbieter nicht eine leistungsbezogene Abwei-
chung von den Ausschreibungsbedingungen, sondern lediglich eine
von den Ausschreibungsunterlagen abweichende Vergütungsart (z.B.
Pauschal- statt Einheitspreise) vorschlägt (Roland Hürlimann, Unter-
nehmervarianten - Risiken und Problembereiche, in: BR 1996,
S. 3 f.). Die Frage, ob als Variante auch ein von den Aus-
schreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus, insbeson-
dere ein Pauschal- oder Globalpreisangebot zusätzlich zum
Grundangebot nach Einheitspreisen (oft in Verbindung mit einem
Preis nach Aufwand) vorgeschlagen werden kann, ist in der Recht-
sprechung und Lehre umstritten. Die eine Seite bejaht die Frage.
Eine Variante sei eine Abweichung von etwas Vorgegebenem. Im
Submissionsverfahren sei das Vorgegebene das, was der Auftragge-
ber in der Ausschreibung bzw. in den entsprechenden Unterlagen an
Bedingungen für die Offerte bekannt gebe. Verlange ein
Auftraggeber für die Grundofferte ausschliesslich Einheitspreisan-
gebote, so stelle ein Pauschal- oder ein Globalangebot eine
Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen und somit
grundsätzlich ebenfalls eine Variante dar (Peter Rechsteiner, in:
BR 2001, S. 60; ebenfalls bejahend: Urteil der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom
7. November 1997, in: BR 1998, S. 126 Nr. 335 E. 5). Andere
wiederum vertreten die Auffassung, dass eine Variante immer (auch)
eine leistungsbezogene Abweichung von den Ausschrei-
bungsunterlagen enthalte; wähle der Anbieter lediglich eine Preisart,
die von den Bedingungen der Ausschreibung abweiche, liege keine
Variante, sondern ein ausschreibungswidriges Angebot vor (Peter
Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Ver-
gaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 46, Rz. 19.2). Das Verwal-
tungsgericht des Kantons Zürich hat sich in einem neueren Entscheid
ebenfalls mit der Problematik befasst und festgehalten, dass die
Preisbestimmung bei den verschiedenen Preisarten nach ganz ande-
ren Grundsätzen erfolge. Pauschal- und Einheitspreisangebote seien
damit nicht oder höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weiche
beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen
Leistungen angenommenen Mengen von der für die geschuldete
Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so
könne ein höherer Einheitspreis preislich günstiger sein als ein tiefe-
res Pauschalangebot. Umgekehrt könne ein höherer Pauschalpreis
günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich
separat zu entschädigenden Regiearbeiten. Art. 6 Abs. 2 SIA-Norm
118 sehe denn auch für die dieser Norm unterstellten privaten Aus-
schreibungen vor, dass der Bauherr in der Ausschreibung die ge-
wünschte Preisart bekannt gebe. Werde ein Pauschalpreis verlangt,
so sei dies in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich festzuhal-
ten (Art. 6 Abs. 2 und Art. 41 Abs. 3 SIA-Norm 118). Im konkreten
Fall konnte es das Zürcher Verwaltungsgericht allerdings offen las-
sen, ob eine zusätzlich zur ausgeschriebenen Preisart offerierte, an-
dere Vergütungsart zulässig sei (Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 23. Januar 2003 [VB.2002.00195], E. 4a).
Auch nach Auffassung des Aargauischen Verwaltungsgerichts
stellt eine Vergütungsart, welche von den Bedingungen der Aus-
schreibung abweicht, nicht eine Variante, sondern ein ausschrei-
bungswidriges Angebot dar. Eine Variante im Sinne von § 16
Abs. 1 SubmD beinhaltet immer eine leistungsbezogene Abweichung
von den Ausschreibungsbedingungen (z.B. Projektierungs- oder
Ausführungsvariante); mit ihr soll den Anbietern die Möglichkeit
eingeräumt werden, von der Amtslösung abweichende, innovative
Alternativen anzubieten. Demgegenüber wird bei einer von den
Bedingungen der Ausschreibung abweichenden Vergütungsart in
Bezug auf die nachgefragte Leistung - gleich wie beim
Grundangebot - lediglich die Amtslösung angeboten. Wesentlich er-
scheint auch, dass sich Pauschal- und Einheitspreisangebote nicht
bzw. höchstens bedingt miteinander vergleichen lassen und dadurch
die seriöse sachliche Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Ange-
bots erheblich erschwert wird. Es kann diesbezüglich auf die über-
zeugenden Ausführungen des Zürcher Verwaltungsgerichts
verwiesen werden. Angesichts der bestehenden Problematik muss
verlangt werden, dass die Vergabebehörde die Zulässigkeit
abweichender Vergütungsarten in den Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich vorsieht, wie dies auch § 12 Abs. 2 SubmD in
Verbindung mit Ziffer 6 von Anhang 5 vorschreibt; andernfalls ist ein
solches Angebot als ausschreibungswidrig von der Vergabe aus-
zuschliessen.
c) Die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen enthalten keine
Vorschriften über Zulässigkeit und Bedingungen für Pauschal- oder
Globalangebote. Folglich hätte die Vergabebehörde das Globalan-
gebot der Beschwerdegegnerin als ausschreibungswidrig von der
Vergabe ausschliessen müssen. Der an die Beschwerdegegnerin für
das Globalangebot erteilte Zuschlag ist daher in Gutheissung von
Ziffer 1 der Beschwerdebegehren aufzuheben.