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57 Untersuchungsgrundsatz; öffentliche Ausschreibung; Bereinigung der
Angebote.
- Das Verwaltungsgericht ist dem Untersuchungsgrundsatz verpflichtet
(§ 20 VRPG); angesichts des beschränkten Akteneinsichtsrechts hat es
die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen gegen die Begründung
der Vergabestelle für die Nichtberücksichtigung des Angebots um-
fassend zu überprüfen (Erw. I/4).
- Folgen einer unterbliebenen Ausschreibung des Auftrags im kanto-
nalen Amtsblatt (Erw. II/2).
- Unzulässige Bereinigung eines Angebots (Erw. II/3/d, e).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 19. März 2004 in Sa-
chen ARGE W. gegen Regierungsrat.
Aus den Erwägungen
I. 4. Praxisgemäss sind die vollständigen Verfahrensakten bei-
gezogen worden. Die Vergabestelle hat die zusammen mit der Ver-
nehmlassung eingereichten Unterlagen über weite Strecken als im
Sinne von § 2 und 20 Abs. 3 SubmD vertraulich bezeichnet, so
insbesondere die Offerten, technische Beschreibungen und Baupro-
gramme. Die Beschwerdeführerinnen haben vom Inhalt dieser
Unterlagen nur in einem sehr beschränkten Umfang Kenntnis
erhalten. Die Möglichkeit, vermutete Mängel des Vergabeverfahrens
zu rügen, wird dadurch naturgemäss erschwert. Die Beschwerdefüh-
rerinnen sind insbesondere nicht in der Lage, eine rechtsungleiche
oder willkürliche Bewertung ihres Angebots im Vergleich mit den
übrigen Offerten substantiiert zu rügen. Das Verwaltungsgericht, das
dem Untersuchungsgrundsatz (§ 20 VRPG) verpflichtet ist und dem
ein vollumfänglicher Einblick in die Unterlagen des Vergabeverfah-
rens, einschliesslich der Konkurrenzofferten, zukommt, hat die Stich-
haltigkeit der Begründung für die Nichtberücksichtigung des
Angebots der Beschwerdeführerinnen daher umfassend zu über-
prüfen (VGE III/33 vom 30. April 2002 [BE.2002.00041] in Sachen
ARGE Argovia A1 Baregg West, S. 11 f. mit Hinweis; Entscheid des
Bundesgerichts vom 2. März 2000, in: Pra 2000 Nr. 134, S. 798). In
diesem Sinne ist dem prozessualen Begehren der Beschwerdeführe-
rinnen, deren Vorbringen durch Einsichtnahme in die Offertunterla-
gen der Zuschlagsempfängerinnen zu verifizieren, zu entsprechen.
II. 1. (...).
2. a) Art. IX Ziffer 1 GPA schreibt vor, dass die Beschaffungs-
stellen für jede geplante Beschaffung eine Einladung zur Teilnahme
veröffentlichen. Die Bekanntmachung erfolgt im Publikationsorgan
gemäss Anhang II; es sind dies die amtlichen Publikationsorgane der
jeweiligen Kantone, vorliegendenfalls das Amtsblatt des Kantons
Aargau. In gleicher Weise sieht Art. 13 lit. a IVöB vor, dass die
Kantone Ausführungsbestimmungen zum Vergabeverfahren erlassen,
welche die notwendigen Veröffentlichungen gewährleisten, min-
destens im zuständigen kantonalen Amtsblatt der Auftraggeberin
oder des Auftraggebers. Diese Vorgabe ist in § 12 Abs. 1 SubmD
umgesetzt worden; so ist jeder Auftrag, der im offenen oder selekti-
ven Verfahren vergeben wird, mindestens im amtlichen Publikations-
organ der Vergabestelle auszuschreiben und im kantonalen Amtsblatt
anzuzeigen.
b) Vorliegendenfalls ist die Ausschreibung aufgrund eines Ver-
sehens der Vergabestelle lediglich im Baublatt Nr. 30 vom 11. April
2003 erfolgt. Von diesem Umstand hat das Verwaltungsgericht trotz
ausdrücklicher Aufforderung an die Vergabestelle, der Vernehmlas-
sung eine Kopie der öffentlichen Ausschreibung im Amtsblatt bei-
zulegen, erst unmittelbar vor Abschluss des Schriftenwechsels und
erst auf nochmalige telefonische Nachfrage hin Kenntnis erhalten.
Das fragliche E-Mail der Abteilung Tiefbau des Baudepartements
wurde den Beschwerdeführerinnen zusammen mit den Beilagen zur
Kenntnis zugestellt; sie haben sich dazu nicht vernehmen lassen.
c) Die vorgeschriebene Veröffentlichung ist ein wichtiges (ja
geradezu konstitutives) Element eines transparenten Vergabeverfah-
rens (Peter Gauch / Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum
neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 17). Die
Verletzung der Ausschreibungspflicht ist in aller Regel auf die Wahl
einer falschen Verfahrensart zurückzuführen. Die Wahl einer falschen
Verfahrensart stellt einen schwerwiegenden Rechtsmangel dar, der
wegen des Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen
(§ 20 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit § 23 SubmD) auch dann zu
berücksichtigen ist, wenn er nicht ausdrücklich gerügt wird
(AGVE 1997, S. 343).
Die Vergabestelle hat sich für ein offenes Verfahren im Sinne
von § 7 Abs. 1 SubmD entschieden. Die Veröffentlichung der Aus-
schreibung erfolgte in der Zeitschrift Baublatt, einer Fachzeitschrift
für die Schweizer Baubranche, deren Auflage 10'854 Exemplare
beträgt (siehe www.baublatt.ch). Die Zeitschrift erscheint unter dem
Titel Batimag auch in einer französischen Fassung mit einer Auflage
von 5'000 Exemplaren (siehe www.batimag.ch) und wird auf Verlan-
gen auch ausländischen Abonnenten zugestellt. Somit ist hier weder
eine falsche Verfahrensart gewählt noch gänzlich auf eine Veröffent-
lichung der Ausschreibung verzichtet worden. Aufgrund der weiten
Verbreitung der Zeitschrift Baublatt hat wohl eine grosse Mehrheit
möglicher Interessenten von der Ausschreibung Kenntnis erhalten;
Beleg hierfür ist insbesondere die grosse Zahl von Teilnehmern an-
lässlich der obligatorischen Begehung (33 Unternehmen). Insofern
erweist sich die Unterlassung der Vergabestelle nicht als folgen-
schwer. Auch lag seitens der Vergabestelle keine Absicht vor; viel-
mehr handelt es sich um ein offensichtliches Versehen.
Unter diesen besonderen Umständen sind weder das öffentliche
Interesse an einer korrekten Durchführung des Verfahrens zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots noch das In-
teresse der Allgemeinheit an einem wirksamen Wettbewerb in einem
Masse betroffen, das eine Wiederholung des Submissionsverfahren
als zwingend erforderlich erscheinen lässt. Der Verfahrensfehler ist
deshalb nicht als schwerwiegend im Sinne der vorerwähnten
Rechtsprechung zu qualifizieren und folglich auch nicht von Amtes
wegen zu berücksichtigen. Da auch die Beschwerdeführerinnen aus
der unterbliebenen Publikation im Amtsblatt keine negativen Folgen
ableiten (sie haben auf einen entsprechenden, ergänzenden Antrag
verzichtet), bleibt das Versehen der Vergabestelle folgenlos.
3. (...)
d) Die Bereinigung der Angebote ist in § 17 SubmD geregelt.
Danach prüft die Vergabestelle die Angebote rechnerisch und fach-
lich und bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1 SubmD).
Sind Angaben eines Angebots unklar, so können von den
Anbietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen
usw. verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2
SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler
korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Abgebotsrunden sind verboten.
Abänderungen eines Angebots dürfen nur während der Eingabefrist
und nur auf schriftlichem Weg erfolgen (§ 17 Abs. 4 SubmD).
aa) Das Verwaltungsgericht erachtet eine technische Bereini-
gung der Offerten als zulässig. Es ist jedoch zu beachten, dass Ange-
bote, nicht nur hinsichtlich des Preises, sondern auch in Bezug auf
die offerierte Leistung nach Ablauf der Eingabefrist nicht mehr ge-
ändert werden dürfen. Daraus folgt, dass Offertbereinigungen techni-
scher Natur, die über die Berichtigung von Rechnungsfehlern oder
anderer offensichtlicher Irrtümer und Fehler hinausgehen, aufgrund
der mit ihnen verbundenen Gefahr der Wettbewerbsverfälschung
bzw. Begünstigung einzelner Bewerber eher zurückhaltend zu hand-
haben sind und jedenfalls nicht zu einer Änderung des Leistungsin-
halts führen dürfen. Die zulässige technische Bereinigung der Offer-
ten kann unter Umständen zusätzliche Abklärungen bei einzelnen
Anbietern erforderlich erscheinen lassen. Die Vergabestelle ist daher
befugt, im Rahmen einer Offertbereinigung bei den Anbietern Rück-
fragen zu machen, ohne sich allein deswegen bereits dem Vorwurf
der Annahme eines unzulässigen Angebots oder einer sonstigen
Wettbewerbsverfälschung auszusetzen. Anderseits haben solche
Rückfragen aus eben diesem Grund mit der nötigen Zurückhaltung
und Sorgfalt (§ 17 Abs. 2 SubmD) zu geschehen; zudem sind dabei
alle Anbietenden nach gleichem Massstab zu behandeln
(AGVE 1999, S. 342 ff.).
bb) Es stellt sich die Frage, inwieweit Angebote, welche
zwingend einzuhaltenden Randbedingungen widersprechen, im Rah-
men der Offertbereinigung noch korrigiert werden dürfen. Vorliegen-
denfalls führt die Korrektur der Offerte zu einer Änderung des Leis-
tungsinhalts, indem der zeitliche Ablauf der Leistungserbringung
(Neugestaltung des Bauprogramms) und die Ausführungsweise (Re-
duktion der Längen einer Etappe mit freiliegender Planie auf
1000 m; Neuorganisation der Baustellenzufahrt) Anpassungen er-
fahren haben. Erst aufgrund des revidierten Bauprogramms erbringen
die Zuschlagsempfängerinnen den Nachweis dafür, dass sie die von
der Vergabestelle bezüglich der Anlegung der Planien vorgegebene
Etappierung auch tatsächlich umsetzen. Die Zuschlagsempfängerin-
nen sahen im ursprünglichen Bauprogramm vor, die Planien teil-
weise während mehr als einer Woche offen zu lassen, bevor mit den
Belagsarbeiten begonnen wird. Dem entsprach die offerierte Bauzeit
von 22.5 Wochen. Werden dagegen die Planien nach den Vorgaben
der Vergabestelle erstellt, so ist nach Meinung des Fachrichters
höchst fraglich, ob dies nicht eine unrealistisch kurze Bauzeit gewe-
sen wäre. Man hat es daher mit einer ganz erheblichen Änderung des
Leistungsinhalts zu tun. Eine derart weitreichende technische Berei-
nigung eines Angebots übersteigt das noch zulässige Mass klar. In
diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die im Bau-
programm ausgewiesene Bauzeit und die Plausibilität des Baupro-
gramms alleinige Grundlage der (strittigen) Bewertung des mit 30%
gewichteten Zuschlagskriteriums "Termine" bildeten und die
Zuschlagsempfängerinnen hier als einzige die Maximalpunktzahl er-
hielten. Die Fehlerhaftigkeit des Angebots der Zuschlag-
sempfängerinnen betraf somit nicht bloss einen untergeordneten
Sachverhalt, sondern einen für das Vergabeverfahren entscheidenden
Aspekt. Mit ihrem Vorgehen hat die Vergabestelle die Zuschlags-
empfängerinnen in einer Weise begünstigt, die sich mit den
Grundsätzen eines fairen Verfahrens, insbesondere dem Grundsatz
der Gleichbehandlung aller Anbieter, nicht vereinbaren lässt.
e) Erweist sich die technische Bereinigung eines den zwingen-
den Anforderungen der Vergabe widersprechenden Angebots als
unzulässig, ist das Angebot vom Verfahren auszuschliessen
(AGVE 1999, S. 351). So hätte hier auch die Vergabestelle verfahren
müssen. Durch die Berücksichtigung des fraglichen Angebots bei der
Vergabe hat sie das ihr zustehende Ermessen klar überschritten.
Schon aus diesem Grund ist der angefochtene Zuschlag aufzuheben.