[...]
38 Varianten (§ 16 SubmD).
- Anforderungen an Varianten (Erw. 2.1).
- Indem die Vergabebehörde vorliegend die Unternehmervariante be-
rücksichtigt hat, hat sie nicht gegen das ihr zustehende Ermessen
verstossen (Erw. 2.2).
- Es ist Sache des Anbieters, seine Unternehmervariante so detailliert
auszuarbeiten und ausgereift zu formulieren, dass allfällige Kosten-
vorteile bzw. entstehende Mehrkosten für die Vergabestelle klar er-
sichtlich sind. Dies schliesst es jedoch nicht aus, dass die Vergabebe-
hörde ihrerseits im Rahmen der Bereinigung der Angebote die (zu-
lässigen) Unternehmervarianten einer vertieften Prüfung unterzieht
(Erw. 2.3).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 6. Juli 2006 in Sachen J.
gegen das Departement Bau, Verkehr und Umwelt.
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Den Anbietenden steht es frei, Offerten für Varianten und Teil-
angebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD). Die Vergabestelle be-
zeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen
an Varianten und Teilangebote (§ 16 Abs. 2 SubmD). Das Angebot
einer Variante ist ungültig, wenn damit nicht eine Offerte für das
Grundangebot eingereicht wird (§ 16 Abs. 3 SubmD in der hier an-
wendbaren bis zum 31. Dezember 2005 geltenden Fassung [siehe
§ 42 lit. a SubmD]).
2.1.1.
In der Baubranche wird als Variante üblicherweise jeder Offert-
vorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen Bau-
leistung abweicht. Bei der Projektvariante offeriert ein Unternehmer
die Werkausführung mit einer Projektierung, die von den ausge-
schriebenen Planunterlagen ganz oder teilweise abweicht. Bei einer
Ausführungsvariante bietet ein Unternehmer die Ausführung in einer
Art und Weise an, die sich von den Ausschreibungsunterlagen (z.B.
bezüglich Baumethode, Konstruktionsart, Reihenfolge der Arbeiten)
unterscheidet (siehe Roland Hürlimannn, Unternehmervarianten
- Risiken und Problembereiche, in: BR 1996, S. 3 f.; AGVE 2001,
S. 337 mit Hinweisen). Beim Entscheid, ob sie einer Variante den
Zuschlag erteilen oder auf der von ihr erarbeiteten Amtslösung be-
harren will, kommt der Vergabestelle ein grosser Ermessensspiel-
raum zu, und sie ist nicht verpflichtet, irgendwelche mit der Variante
verbundenen Risiken in Kauf zu nehmen (AGVE 2001, S. 339 mit
Hinweis).
2.1.2.
Nicht unproblematisch ist im Einzelfall die Abgrenzung, ob
überhaupt noch eine Variante (des Grundangebots) oder etwas völlig
anderes angeboten wird. Auch wird die Vergleichbarkeit der Ange-
bote zunehmend erschwert, je weiter sich eine Variante vom
Grundangebot bzw. vom Leistungsverzeichnis entfernt. Aus § 15
Abs. 3 IVöB ergibt sich, dass die Variante dem Amtsvorschlag be-
züglich der technischen Spezifikationen gleichwertig sein sollte, wo-
bei die Gleichwertigkeit von der Anbieterin oder vom Anbieter zu
beweisen ist (Entscheid des Verwaltungsgerichts Zug vom
24. September 1998, in: BR 2000, S. 62; AGVE 2001, S. 338 f.).
Ein Sonderfall sind Varianten, die nicht der Erbringung der aus-
geschriebenen Leistung dienen bzw. eine andere technische Lösung
vorschlagen, sondern einzig eine Reduktion des ausgeschriebenen
Leistungsinhalts in quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum Ge-
genstand haben (z.B. Reduktion einer Wandstärke). Solche Varianten
sind nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich grundsätzlich ebenfalls zulässig, da sie der Vergabebehörde
Gelegenheit geben, eine allenfalls diskutable Vorgabe nochmals zu
überprüfen. Gelangt die Behörde jedoch zum Schluss, dass die An-
forderungen entsprechend der Variante zu reduzieren sind, muss auch
den andern Anbietern Gelegenheit gegeben werden, ihre Offerten im
Blick auf die neue Umschreibung des Leistungsinhalts zu ergänzen
(Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
17. Februar 2000 [VB.1999.00015], Erw. 8c; Entscheid des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich vom 20. Juli 2004
[VB.2004.00006], Erw. 2.2.2). Mit der Gelegenheit zur Anpassung
der Konkurrenzofferten soll gewährleistet werden, dass die als Vari-
ante offerierte Minderleistung nicht zu einem Kostenvorteil gegen-
über den Mitbewerbern ausgenützt werden kann. Diese Gefahr be-
steht allerdings dann nicht, wenn das Angebot, welches die Minder-
leistung enthält, so weit vor den Angeboten der Mitbewerber liegt,
dass es selbst unter Aufrechnung der Preisdifferenz, die für eine volle
Leistung zu veranschlagen wäre, noch seinen Vorsprung behält.
Denn bei dieser Sachlage werden die Mitbewerber durch die Zulas-
sung des Angebots mit der Minderleistung nicht benachteiligt (er-
wähnter Entscheid vom 20. Juli 2004, Erw. 2.2.2).
2.2.
2.2.1.
Die Ausschreibungsunterlagen enthalten unter dem Titel ,,Ein-
gabe des Angebots" folgende Vorschriften:
,,Auf Verlangen der Bauherrschaft gelten folgende Bestimmun-
gen:
- Die Leistungsverzeichnisse sind unverändert auszufüllen. Es wer-
den keinerlei Abänderungen in Bezug auf vorgegebene Masse und
Materialien akzeptiert. Unbegründete Abänderungen der Aus-
schreibung führen zum Ausschluss des Wettbewerbes.
- Unternehmervarianten sind mit ausführlichem Beschrieb (unter
Verwendung derselben Positionsnummern wie in der Vorgabe) und
mit Planunterlagen (Grundriss und Ansichten) einzureichen. Es ge-
nügt nicht auf einem beigelegten Katalog und eine darin enthaltene
Produktebenennung hinzuweisen!"
Im Sinne von § 16 Abs. 2 SubmD hat die Vergabebehörde somit
in den Ausschreibungsunterlagen in der zweitgenannten Bestimmung
ihre Mindestanforderungen an die Varianten näher umschrieben.
Hingegen bezieht sich die erste Bestimmung, wonach die Leistungs-
verzeichnisse unverändert auszufüllen seien und keinerlei Abände-
rungen in Bezug auf vorgegebene Masse und Materialien akzeptiert
würden, klarerweise nur auf die Amtslösung. Dem von der Be-
schwerdeführerin vertretenen Standpunkt, sämtliche Vorgaben von
Materialien und Massen seien auch von den Unternehmervarianten
zwingend einzuhalten gewesen, kann nicht gefolgt werden. Die Aus-
schreibungsunterlagen enthalten keine Anhaltspunkte für eine derar-
tige einschränkende Interpretation. Eine solche Auslegung stünde im
Übrigen auch im Widerspruch zu Sinn und Zweck von Varianten, mit
denen der Anbieter gerade bewusst von den Vorgaben des Leistungs-
verzeichnisses abweicht und der Vergabestelle einen Alternativvor-
schlag unterbreitet. Anders verhält es sich bei Rahmenbedingungen
für Varianten, welche die Vergabebehörde ausdrücklich als zwingend
einzuhalten vorgibt (z.B. Vorgabe oder Ausschluss bestimmter Mate-
rialien auch für Varianten).
Der in den Ausschreibungsunterlagen enthaltene Ausführungs-
beschrieb hält in Ziff. 15 fest, dass die Leistungsverzeichnisse unver-
ändert auszufüllen seien. Allfällige Bemerkungen, Vorbehalte, kon-
struktive Änderungen und Ergänzungen seien vom Bewerber in be-
sonderer Beilage anzubringen. Auch der Ausführungsbeschrieb ent-
hält keine Vorgaben, die auch von Varianten zwingend erfüllt sein
müssen bzw. einzuhalten sind.
2.2.2.
Die Zuschlagsempfängerin hat ihre Variante (Angebot II) zu-
sätzlich zum vollständig und korrekt ausgefüllten Leistungsverzeich-
nis für das Grundangebot eingereicht. Die Variante erweist sich im
Hinblick auf § 16 Abs. 3 SubmD somit als gültig. Ebenfalls erfüllt
sind die von der Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen an
die Varianten gestellten Anforderungen.
2.2.3.
Als Unternehmervariante (Angebot II) bietet die Y. AG ein
Standardprodukt des deutschen Laborherstellers Z. an. Dieses Ange-
bot weicht unbestrittenermassen in verschiedenen Punkten von den
Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab. So trifft etwa die Vermu-
tung der Beschwerdeführerin zu, dass teilweise die Lieferung von be-
schichteten (und nicht von belegten) Möbeln (Schrankfronten, Sicht-
seiten) vorgesehen ist. Ebenfalls werden für die Tablare 19 mm (statt
22 mm) starke, mit Aluminiumkanten verstärkte Spanplatten gelie-
fert. An Stelle einer VE-Glas Blattabdeckung ist die Lieferung einer
mit Ceradur beschichteten Abdeckung vorgesehen. Bei den Unter-
bauten und Schränken bestehen Abweichungen bei der Farbgebung
der Fronten und Sichtseiten sowie des Sockels, bei der Stärke der
Tablare und bei der Materialisation der Tablare, der Griffleisten und
des Sockels. Weitere Abweichungen ergeben sich hinsichtlich des
(Unter-)Lieferanten der Glasschiebefronten, in Bezug auf die Stärke
der Blattabdeckung aus Kunstharz und Polypropylen sowie hinsicht-
lich der Materialisation der Blattabdeckung aus VE-Glas (siehe obige
Ausführungen) und der Korpusseiten. Die Variante weicht bei der
Beleuchtung, hinsichtlich der Metallteile und der Becken und bei der
Materialisation und der Lage des Armaturenbands von der Amtsvari-
ante ab.
Derartige Abweichungen von der Amtslösung sind indessen ty-
pisch für eine Variante und erscheinen als durchaus zulässig. Insge-
samt ist die vorliegende Unternehmervariante als eigenständiger Lö-
sungsvorschlag der Y. AG für die von der Vergabebehörde ausge-
schriebene Laboreinrichtung zu beurteilen und nicht als eine blosse
Reduktion des ausgeschriebenen Leistungsinhalts in quantitativer
oder qualitativer Hinsicht. Es lässt sich auch nicht sagen, die Zu-
schlagsempfängerin habe mit der Variante in Bezug auf Umfang und
Qualität etwas völlig anderes offeriert, als die Vergabestelle ausge-
schrieben hat, weshalb die Variante hätte als submissionswidrig aus-
geschlossen werden müssen. Wie bereits festgehalten, enthalten die
Ausschreibungsunterlagen entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführerin keine auch von Varianten zwingend zu erfüllende Anfor-
derungen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass es auch der Beschwerde-
führerin offen stand, mit einer Variante ihre Chancen im Wettbewerb
zu erhöhen.
2.2.4.
Die Vergabebehörde hat im vorliegenden Fall vom Fachplaner
eine Stellungnahme zur Variante der Y. AG eingeholt. Darin werden
zwar gewisse Vorbehalte (Farbgebung; Fragezeichen bezüglich Voll-
auszug und Einzugdämpfung) angebracht; insbesondere wird darauf-
hin gewiesen, dass es sich um ein Standardprodukt handle. In Bezug
auf den markanten Preisunterschied wird festgehalten, dieser gehe
darauf zurück, dass die Firma Z. zum Teil andere Produkte einsetze
oder diese in grösseren Mengen zu besseren Konditionen einkaufen
könne, wobei diese durchwegs dem heutigen Laboreinrichtungsstan-
dard entsprechen und die nötigen Normen erfüllen würden. Seitens
des Fachplaners ist als Referenzobjekt das von der Firma Z. im
Sommer 2004 eingerichtete Labor der Kantonsschule S. besichtigt
worden. Dabei zeigte sich eine saubere Verarbeitung der Materialien,
die eingesetzten Armaturen (Produkt Ila) erschienen einwandfrei und
die Qualität in Ordnung. Die befragte Kontaktperson zeigte sich sehr
zufrieden mit der Einrichtung. Am 28. Oktober 2005 besichtigte auch
eine Delegation der Kantonsschule X. zusammen mit Vertretern der
Vergabebehörde und dem Generalplaner das Referenzobjekt in
S. und kam - in Kenntnis der Differenzen der Unternehmervariante
zur ausgeschriebenen Amtslösung - zum Schluss, dass das Labor den
Ansprüchen voll und ganz entspreche. Schliesslich wurden von der
Y. AG im Rahmen der Bereinigung der Angebote für die Variante
nachträglich Materialmuster und der Nachweis verlangt, dass keine
toxischen Stoffe (in den Spanplatten und in anderen Materialien) aus-
dünsten oder sich verflüchtigen.
Wie bereits ausgeführt, steht der Vergabestelle bei der Frage, ob
sie eine Unternehmervariante berücksichtigen will oder nicht, ein
grosser Ermessensspielraum zu (siehe vorne Erw. 2.1.1). Dies gilt
namentlich in auch in Bezug auf die Frage der Gleichwertigkeit
(nicht Gleichheit oder Identität) der vorgeschlagenen Variante mit
der ausgeschriebenen Amtslösung. Im vorliegenden Fall hat sich die
Vergabestelle bzw. der von ihr beigezogene Fachplaner mit der Un-
ternehmervariante der Y. AG und deren Vor- und Nachteilen im Ver-
gleich zum Hauptangebot eingehend auseinandergesetzt und die da-
mit verbundenen Risiken überprüft. Sie ist aufgrund der Prüfung zum
Schluss gelangt, dass auch die Variante die gestellten Anforderungen
in Bezug auf die Qualität und Gebrauchstauglichkeit der zu beschaf-
fenden Laboreinrichtung in durchaus ausreichendem Mass erfüllt.
Das Verwaltungsgericht hat sich insbesondere bei der Überprüfung
technischer und betrieblicher Aspekte, welche die Vergabebehörde
aufgrund ihres Fachwissens besser beurteilen kann, Zurückhaltung
aufzuerlegen. Es kann nicht Sache des Verwaltungsgerichts, dem
keine Ermessenskontrolle zusteht, sein, diesbezüglich an Stelle der
Vergabebehörde eine eigene Beurteilung vorzunehmen. Die Abwei-
chungen in der Unternehmervariante begründen jedenfalls keine der-
artigen Differenzen zu den Leistungsanforderungen, wie sie das
Grundangebot umschreibt, dass die Gleichwertigkeit zu verneinen
und eine Berücksichtigung der Variante daher ausgeschlossen ist. Es
trifft zwar zu, dass die Unternehmervariante in erheblichem Mass
kostengünstiger ist als die eingereichten Hauptangebote. Dies hat
seine Ursache indessen nicht einer ungenügenden Qualität der offe-
rierten Einrichtung, sondern vor allem im Umstand, dass es sich
weitgehend um ein Standard- bzw. Serienprodukt handelt.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Verga-
bebehörde als massgebende Zuschlagskriterien einzig den Preis (mit
einem Gewicht von 95 %) und die Lehrlingsausbildung (mit einem
Gewicht von 5 %) festgelegt hat. Die Qualität ist hingegen kein Zu-
schlagskriterium. Aufgrund der hohen Gewichtung des Preises ist
davon auszugehen, dass der Kostenfaktor der vorliegenden Beschaf-
fung für die Vergabestelle von erheblicher Bedeutung ist. Dies war
aufgrund der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien in den Ausschrei-
bungsunterlagen auch für die Anbietenden erkennbar (und wird im
Übrigen auch von der Beschwerdeführerin anerkannt). Aus dem Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin möglicherweise eine qualitativ
hochwertigere Lösung (siehe Beilagen 1 bis 4 zu den Bemerkungen)
angeboten hat als die Zuschlagsempfängerin in ihrem berücksichtig-
ten Angebot, kann die Beschwerdeführerin daher letztlich nichts zu
ihren Gunsten herleiten.
2.3.
2.3.1.
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, dass die Zu-
schlagsempfängerin den Nachweis für die Gleichwertigkeit der Vari-
ante spätestens bis zum Zeitpunkt des Eingabetermins hätte erbrin-
gen müssen. Dies sei nicht der Fall gewesen. Vielmehr habe die Ver-
gabebehörde die Gleichwertigkeit erst aufgrund des von ihr einge-
holten Gutachten bejaht; dies stelle eine unzulässige Begünstigung
der Zuschlagsempfängerin dar. Eine unzulässige Begünstigung sei
auch darin zu sehen, dass es die Vergabestelle der Zuschlags-
empfängerin ermöglicht habe, den Nachweis zu erbringen, dass keine
toxischen Stoffe ausdünsteten oder sich verflüchtigten. Eine unzuläs-
sige Bevorzugung der Zuschlagsempfängerin bedeute auch die Be-
sichtigung der Laboreinrichtung in der Kantonsschule S. durch Ver-
treter der Vergabestelle und der Kantonsschule X.
2.3.2.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist es Sache
des Anbieters, seine Unternehmervariante so detailliert auszuarbeiten
und ausgereift zu formulieren, dass allfällige Kostenvorteile bzw.
entstehende Mehrkosten für die Vergabestelle klar ersichtlich sind.
Es kann nicht ihre Aufgabe sein, unvollständig eingereichte Unter-
nehmervarianten selbst so weit entwickeln zu müssen, bis die Ko-
stenvorteile bzw. -nachteile in Zahlenform zum Ausdruck kommen
(AGVE 2001, S. 339 mit Hinweis). Es ist auch Sache des Anbieters,
die Gleichwertigkeit der Variante mit der Amtslösung nachzuweisen.
Die Folgen der Nichtbeweisbarkeit von Tatsachen bzw. der nicht
ohne übermässigen Aufwand zu führenden Beweise hat zu tragen,
wer eine Variante einreicht (AGVE 2001, S. 338). Dies schliesst es
selbstverständlich nicht aus, dass die Vergabebehörde ihrerseits im
Rahmen der Bereinigung der Angebote (§ 17 SubmD) die (zulässi-
gen) Unternehmervarianten - auch im Hinblick auf das Herstellen der
Vergleichbarkeit sowie auf das mit der Berücksichtigung einer Vari-
ante möglicherweise verbundene erhöhte Risiko - einer vertieften
Prüfung unterzieht. Grundsätzlich erscheint es auch zulässig, dass
sich die Vergabebehörde die Unternehmervariante vom betreffenden
Anbieter noch näher erläutern lässt und allfällige Unklarheiten und
offene Fragen klärt. Auch die Besichtigung eines entsprechenden Re-
ferenzobjekts kann sich hier aufdrängen. Ebenso kann sich der Bei-
zug einer Fachinstanz zur Beurteilung der Variante als zweckmässig
erweisen.
2.3.3.
Die Zuschlagsempfängerin hat - wie von der Vergabestelle in
den Ausschreibungsunterlagen verlangt - eine auf den Positionen des
Leistungsverzeichnisses basierende, vollständig ausgearbeitete Un-
ternehmervariante (mit entsprechender Dokumentation) eingereicht.
Damit hat sie den an eine Variante gestellten Anforderungen Genüge
getan. Die Vergabestelle hat die gültige und für den Zuschlag grund-
sätzlich in Betracht kommende Variante in der Folge von einem un-
abhängigen externen Fachplaner (A. AG) fachlich prüfen und mit
dem Angebot der Beschwerdeführerin (der preisgünstigsten Amtslö-
sung) vergleichen lassen. Besichtigt wurde mit der Kantonsschule
S. sodann eine der Variante entsprechende Referenzeinrichtung.
Schliesslich wurde von der Beschwerdeführerin noch der Nachweis
verlangt, dass das verwendete Material keine toxischen Stoffe aus-
dünstet. In den Ausschreibungsunterlagen waren derartige Nach-
weise weder für das Hauptangebot noch für allfällige Unternehmer-
varianten verlangt worden. Die Zuschlagsempfängerin hatte daher
keine Veranlassung, entsprechende Bestätigungen ihrer Lieferanten-
firmen bereits ihren beiden Angeboten beizulegen. Es ist durchaus
nachvollziehbar, dass die Vergabestelle die entsprechenden Belege
im Rahmen der Bereinigung von der Zuschlagsempfängerin für das
günstigere Variantenangebot einforderte. Um eine nachträgliche Än-
derung des Angebots handelt es sich hierbei entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin nicht.
Die im Vergleich zu den Amtslösungen vertieften Abklärungen
bezüglich der Variante (Qualität der Einrichtung, Schadstoffe) waren
angesichts der Tatsache, dass die Berücksichtigung einer Variante für
die Vergabestelle regelmässig, namentlich wenn es sich um ein deut-
lich preisgünstigeres Alternativangebot handelt, mit einem erhöhten
Risiko bezüglich vorhandener Qualität der Materialien und der Ver-
arbeitung verbunden ist, durchaus sachlich gerechtfertigt und gebo-
ten. Es handelt sich hierbei um eine verschärfte sachliche Überprü-
fung und entgegen der Beschwerdeführerin nicht um eine unzuläs-
sige Bevorzugung der Zuschlagsempfängerin gegenüber den Offer-
ten der Amtslösung. Das Vorgehen der Vergabebehörde ist daher
sachgerecht und nicht zu beanstanden.