[...]
40 Aufschiebende Wirkung.
- Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (§ 26 SubmD in
der Fassung vom 18. Oktober 2005).
Verfügung des Präsidenten des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, in Sachen
H. und K. gegen den Gemeinderat A.
Aus den Erwägungen
3. (...)
3.1.
Über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
entscheidet der Kammerpräsident (§ 26 Abs. 3 SubmD in der Fas-
sung vom 18. Oktober 2005). Die aufschiebende Wirkung kann er-
teilt werden, wenn die Beschwerde ausreichend begründet erscheint
und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (§ 26 Abs. 2
SubmD). Im Sinne einer vorläufigen Beurteilung ist die materielle
Rechtslage und die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu prüfen so-
wie eine Interessenabwägung vorzunehmen. In diese Prüfung sind
die Interessen der Beschwerdeführerin, öffentliche Interessen der
Vergabestelle sowie die privaten Interessen der übrigen am Submis-
sionsverfahren beteiligten Dritten einzubeziehen (Peter Galli / André
Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich 2003, Rz. 658 f.). Der Entzug der aufschiebenden Wirkung
zielt darauf ab, die Wirksamkeit der Beschwerde sicherzustellen und
zu gewährleisten, dass der bestehende tatsächliche Zustand einst-
weilen unverändert bleibt. Der Entscheid beruht auf einer summari-
schen Prüfung der Sach- und Rechtslage (René Rhinow / Heinrich
Koller / Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfas-
sungsrecht des Bundes, Basel / Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1093). Die
Hauptsachenprognose kann insbesondere dann massgeblich berück-
sichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtli-
chen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, da die
entsprechenden Entscheidgrundlagen erst im Hauptverfahren ermit-
telt bzw. festgelegt werden (vgl. BGE 129 II 286 Erw. 3).
3.2.
Zwischen der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführe-
rin besteht gemäss Angebotsvergleich eine Differenz von 0.1 Punk-
ten. Diese Differenz resultiert ausschliesslich aus der Bewertung des
Teilkriteriums "Kompetenz" bzw. "Qualität". Für die Beurteilung
dieses Zuschlagskriteriums wurden aus den von den Unternehmen
angegebenen maximal vier im Teilkriterium "Erfahrung" berück-
sichtigten Referenzobjekten die Referenzpersonen hinsichtlich der
Erfahrung der Bauherrschaft mit den jeweiligen Unternehmen be-
züglich Ausführungsqualität, Termintreue / Effizienz sowie Abrech-
nung befragt. Die Referenzanfragen sind protokolliert, und die Be-
wertung dieses Teilkriteriums ist in den Ausschreibungsunterlagen
ausgewiesen.
3.3.
Die Beurteilung der Beschwerdeführerin beim Teilkriterium
"Qualität" beruht auf vier Referenzanfragen, wovon eine das Bau-
los 1 der Flurwegsanierung A ist, welches in einem Submissionsver-
fahren der Beschwerdeführerin vergeben und von ihr ausgeführt
wurde. Während die drei übrigen Referenzanfragen für die Be-
schwerdeführerin positiv waren, ergab die Anfrage beim Gemeinde-
rat A, dass die Beschwerdeführerin die Unterkriterien "Ausführungs-
qualität" und "Termine / Effizienz" nicht einwandfrei erfüllt hat. Die
Beschwerdeführerin wurde für die Referenzauskunft mit 5 Punkten
bewertet.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Bauherrschaft
und Ingenieure für beide Baulose identisch sind und die Vergabe-
stelle sich somit auf ihre eigenen Erfahrungen und nicht auf Referen-
zen Dritter stütze.
3.4.
Unbestritten ist, dass die Vergabestelle das Referenzobjekt
Baulos 1 bei der Beurteilung des Teilkriteriums Kompetenz berück-
sichtigen durfte und die von der Beschwerdeführerin benannte Refe-
renzperson angefragt hat. Nicht bestritten ist auch, dass die ange-
fragte Referenzperson gegenüber dem Ingenieurbüro X., welches für
die Referenzanfragen zuständig war, die im Protokoll vom 29. Juni
2006 angeführten Angaben gemacht hat. Die Beschwerdeführerin
beanstandet vielmehr die Angaben der Referenzperson und behaup-
tet, diese Referenzauskünfte seien falsch.
Im Beschwerdeverfahren stellt sich daher die Frage, ob und
wieweit die Vergabestelle sich auf die Angaben von Referenzperso-
nen stützen kann und der materielle Wahrheitsgehalt einer Refe-
renzauskunft im Beschwerdeverfahren überprüft werden kann. Das
Verwaltungsgericht hat sich zu diesen Fragen nicht abschliessend ge-
äussert (vgl. AGVE 2000, S. 279 f. betreffend Akteneinsicht). Vor-
liegend besteht sodann die Besonderheit, dass die für den Zuschlag
entscheidende Referenzauskunft von der Vergabestelle selbst stammt
und die Referenzauskünfte vom gleichen Ingenieurbüro eingeholt
wurden, das die Bewertung vornahm und welches in gleicher Funk-
tion auch mit der Bauleitung oder Bauaufsicht bei der Ausführung
des Baulos 1 beauftragt war. Auffällig ist sodann, dass die andern
Referenzen der Beschwerdeführerin einwandfrei ausfielen und die
Zuschlagsempfängerin bei diesem Unterkriterium die höchste Punkt-
zahl erreicht hat. Unter diesen Umständen lässt sich ohne weitere
Abklärungen nicht ausschliessen, dass die Beschwerde begründet ist,
zumal die Vergabestelle sich in der Vernehmlassung auf ihr Ermessen
beruft und keine Belege vorliegen, welche die negative Beurteilung
im Protokoll vom 29. Juni 2006 stützen.
Die Vergabestelle wehrt sich gegen die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung unter Hinweis auf die Terminsituation. In den Sub-
missionsbedingungen war ein Baubeginn im Juni 2006 und ein Fer-
tigstellungstermin im Dezember 2006 vorgesehen. Nachdem der Zu-
schlag unter Berücksichtigung der Rechtsmittelfrist frühestens Mitte
September 2006 rechtskräftig werden konnte, ist eine Terminverzö-
gerung von rund fünf Monaten entstanden, und auch bei einer Vor-
haltezeit von bloss einem Monat kann das Bauprogramm nicht wie
vorgesehen durchgeführt werden.
3.5.
Die fehlende aufschiebende Wirkung der Beschwerde von Ge-
setzes wegen hat zur Folge, dass der Vertrag mit der Zuschlags-
empfängerin sofort abgeschlossen werden und das Verwaltungsge-
richt bei Gutheissung der Beschwerde nur noch die Rechtswidrigkeit
des Zuschlags feststellen könnte (§ 27 Abs. 2 SubmD).
Die von der Vergabestelle angeführten Gründe der Dringlichkeit
vermögen nicht zu überzeugen und wären zudem auch nicht geeig-
net, die relativ kurze Dauer bis zur Fällung des Beschwerdeent-
scheids (vgl. § 27 Abs. 3 SubmD) nicht abzuwarten. Andere Interes-
sen werden von der Vergabestelle nicht geltend gemacht und sind
auch aus den Akten nicht ersichtlich.
4.
Zusammenfassend rechtfertigt es sich, der vorliegenden Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
(...)