[...]
38 Varianten; Qualitätsbewertung; Preisbewertung.
- Varianten (§ 16 SubmD): Bei der Beurteilung der Gleichwertigkeit
einer Variante mit der Amtslösung kommt der Vergabestelle ein gros-
ser Ermessensspielraum zu (Erw. 3.2-3.3).
- Allgemeine Ausführungen zum Gesamteindruck genügen den An-
forderungen an die Prüfung der Qualitätskriterien mit einer Gewich-
tung von 50 % nicht (Erw. 7.1.3-7.5).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 3. Oktober 2007 in Sachen
A. AG gegen den Gemeindeverband V. (WBE.2007.167).
Aus den Erwägungen
3.
3.1. (...)
3.2.
3.2.1.
Den Anbietenden steht es frei, Offerten für Varianten und Teil-
angebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD). Die Vergabestelle be-
zeichnet in den Ausschreibungsunterlagen die Mindestanforderungen
an Varianten und Teilangebote (§ 16 Abs. 2 SubmD). Das Angebot
einer Variante ist ungültig, wenn damit nicht eine Offerte für das
Grundangebot eingereicht wird. Ausnahmen von diesem Grundsatz
sind in den Ausschreibungsunterlagen festzulegen (§ 16 Abs. 3
SubmD).
3.2.2.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts beinhaltet
eine Variante im Sinne von § 16 Abs. 1 SubmD immer eine leis-
tungsbezogene Abweichung von den Ausschreibungsbedingungen;
mit ihr soll den Anbietern die Möglichkeit eingeräumt werden, von
der Amtslösung abweichende, innovative Alternativen anzubieten
(AGVE 2003, S. 281). Beim Entscheid, ob sie einer Variante den Zu-
schlag erteilen oder auf der von ihr erarbeiteten Amtslösung beharren
will, kommt der Vergabestelle ein grosser Ermessensspielraum zu,
und sie ist nicht verpflichtet, irgendwelche mit der Variante verbun-
denen Risiken in Kauf zu nehmen (AGVE 2001, S. 339 mit Hin-
weis).
3.2.3.
Nicht unproblematisch ist im Einzelfall die Abgrenzung, ob
überhaupt noch eine Variante (des Grundangebots) oder etwas völlig
anderes angeboten wird. Auch wird die Vergleichbarkeit der Ange-
bote zunehmend erschwert, je weiter sich eine Variante vom Grund-
angebot bzw. vom Leistungsverzeichnis entfernt. Aus § 15 Abs. 3 der
Vergaberichtlinien (VRöB) zur IVöB ergibt sich, dass die Variante
dem Amtsvorschlag bezüglich der technischen Spezifikationen
gleichwertig sein sollte, wobei die Gleichwertigkeit von der Anbiete-
rin oder vom Anbieter zu beweisen ist (Urteil des Verwaltungsge-
richts Zug vom 24. September 1998, in: BR 2000, S. 62;
AGVE 2001, S. 338 f.).
Ein Sonderfall sind Varianten, die nicht der Erbringung der aus-
geschriebenen Leistung dienen bzw. eine andere technische Lösung
vorschlagen, sondern einzig eine Reduktion des ausgeschriebenen
Leistungsinhalts in quantitativer oder qualitativer Hinsicht zum Ge-
genstand haben. Solche Varianten sind nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich grundsätzlich ebenfalls zu-
lässig, da sie der Vergabebehörde Gelegenheit geben, eine allenfalls
diskutable Vorgabe nochmals zu überprüfen. Gelangt die Behörde je-
doch zum Schluss, dass die Anforderungen entsprechend der Varian-
te zu reduzieren sind, muss auch den andern Anbietern Gelegenheit
gegeben werden, ihre Offerten im Blick auf die neue Umschreibung
des Leistungsinhalts zu ergänzen (Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 17. Februar 2000 [VB.1999.00015],
Erw. 8c; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
20. Juli 2004 [VB.2004.00006], Erw. 2.2.2). Mit der Gelegenheit zur
Anpassung der Konkurrenzofferten soll gewährleistet werden, dass
die als Variante offerierte Minderleistung nicht zu einem Kostenvor-
teil gegenüber den Mitbewerbern ausgenützt werden kann. Diese Ge-
fahr besteht allerdings dann nicht, wenn das Angebot, welches die
Minderleistung enthält, so weit vor den Angeboten der Mitbewerber
liegt, dass es selbst unter Aufrechnung der Preisdifferenz, die für eine
volle Leistung zu veranschlagen wäre, noch seinen Vorsprung behält.
Denn bei dieser Sachlage werden die Mitbewerber durch die
Zulassung des Angebots mit der Minderleistung nicht benachteiligt
(Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vom 20. Juli 2004
[VB.2004.00006], Erw. 2.2.2).
3.3.
3.3.1.
Nach den Ausschreibungsunterlagen sind Unternehmervarian-
ten zulässig, welche den gesamten Leistungsumfang für den Anlage-
bereich A bis H umfassen. Sie müssen in formeller Hinsicht als sepa-
rate Beilagen im Register 6 eingereicht und eindeutig gekennzeichnet
werden. Sie sind nur unter Einhaltung der folgenden Bedingungen
erlaubt bzw. werden nur geprüft, wenn diese Randbedingungen ein-
gehalten werden, ausreichend belegt sind und gleichzeitig auch das
Originalangebot eingereicht wird:
- Varianten müssen hinsichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und
Sicherheit dem Hauptangebot entsprechen.
- (...)
- (...)
- Der Unternehmer hat das Leistungsverzeichnis des Bauherrn voll-
ständig ausgefüllt einzureichen.
- Die Unternehmervarianten müssen alle Angaben enthalten, die zur
technischen und finanziellen Beurteilung erforderlich sind.
- Nachweis, dass Variante hinsichtlich Nutzung, Sicherheit und Ge-
brauchstauglichkeit ein insgesamt gleichwertiges Bauwerk gewährleistet.
3.3.2.
In formeller Hinsicht hat die Beschwerdeführerin ihre Variante
nicht - wie verlangt - als separate Beilage im Register 6 (Beilagen
des Unternehmers) eingereicht, sondern als zusätzliches Register 8
(Unternehmervariante). Diese unbedeutende Abweichung von Zif-
fer 3.1 der Besonderen Bestimmungen wird von der Vergabebehörde
allerdings zu Recht nicht beanstandet. Hingegen macht sie Unvoll-
ständigkeit des Leistungsverzeichnisses bzw. das Vorliegen lediglich
eines Teilangebots geltend, da die Beschwerdeführerin die S100-
Karten nicht in das Angebot aufgenommen habe.
Der Vorwurf der (formellen) Unvollständigkeit des Leistungs-
verzeichnisses der Unternehmervariante geht fehl. Die Beschwerde-
führerin hat bei denjenigen Positionen, bei denen die bestehenden
Komponenten beibehalten werden sollen, die jeweiligen Stückzahlen
und die Preisangaben korrekt mit 0 eingesetzt.
Auch liegt kein gemäss Ziffer 3.1 der Besonderen Bestimmun-
gen unzulässiges Teilangebot vor. Ein Teilangebot weicht im Gegen-
satz zur Variante nicht inhaltlich (qualitativ), sondern lediglich um-
fangmässig (quantitativ) vom verlangten Angebot ab; insofern sind
Teilangebote grundsätzlich auch ohne gleichzeitige Grundangebote
zulässig (zur Unterscheidung zwischen Teilangebot und Unterneh-
mervariante siehe AGVE 2000, S. 300 f.). Die Beschwerdeführerin
offeriert auch bei ihrer Unternehmervariante den gesamten in der
Ausschreibung verlangten Leistungsumfang, wobei sie - aufgrund
ihrer Kenntnis der bestehenden Anlage - allerdings die Weiterver-
wendung der vorhandenen S100-Karten vorschlägt, aber zudem für
die Weiterverwendung dieser Karten die verlangten Garantien ge-
währleistet. Insofern weicht das Variantenangebot inhaltlich, aber
nicht umfangmässig (quantitativ) vom verlangten Angebot ab.
Ein Ausschluss der Unternehmervariante der Beschwerdeführe-
rin aus formalen Gründen (Unvollständigkeit des Angebots bzw. un-
zulässiges Teilangebot) kommt somit entgegen der Vergabestelle
nicht in Betracht.
3.3.3.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen müssen Varianten hin-
sichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit und Sicherheit dem Haupt-
angebot entsprechen (siehe vorne Erw. 3.3.1). In Bezug auf das
Hauptangebot verlangen die Submissionsunterlagen, dass die Pro-
zessstationen und die Netzwerkkomponenten für eine Betriebsdauer
von 25 Jahren auszulegen sind. Die Beschwerdeführerin offerierte im
Anschluss an die Offertpräsentation in ihrem Schreiben vom
17. August 2006 den kostenneutralen Ersatz von fehlerhaften S100-
Ein-/Ausgabekarten innerhalb der nächsten zehn Jahre ab dem je-
weiligen Zeitpunkt der Erneuerung der Prozessstation.
Die Vergabestelle verneint die Gleichwertigkeit der offerierten
Unternehmervariante hinsichtlich Nutzung, Gebrauchstauglichkeit
und Sicherheit. Mit dem Erfordernis, dass die Komponenten auf eine
Betriebsdauer von 25 Jahren ausgelegt würden, werde nicht verlangt,
dass die einzelne S100-Karten je 25 Jahre in Betrieb sein müssten,
sondern die Vergabestelle wolle die Sicherheit haben, dass diese
Karten bis zum Ablauf der 25 Jahre verfügbar seien. Gerade mit dem
Hinweis auf die Garantie von 10 Jahren bestätige die Beschwerde-
führerin, dass die Verfügbarkeit eben doch weit weniger als 25 Jahre
gewährleistet sei. Die Vergabestelle verweist für ihren Standpunkt
auf zwei Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28. Mai 2002 und
vom 22. Juli 2003, in denen darauf hingewiesen wird, dass der Le-
benszyklus des (in der KVA B. eingesetzten) Leitsystems Y. in die
Auslaufphase gehe. Die Fabrikation werde in absehbarer Zeit ein-
gestellt. In der "Ausverkaufsanzeige" vom 22. Juli 2007 findet sich
allerdings der Hinweis, dass die S100 I/O-Karten davon nicht
betroffen seien.
Seitens der Beschwerdeführerin ist unbestritten, dass die bei der
Unternehmervariante beizubehaltenden S100 I/O-Karten jedenfalls
zum Teil seit mehr als 12 Jahren im Einsatz sind und folglich - im
Gegensatz zu den Karten des Hauptangebots und der Konkurrenzof-
ferten (welche entsprechend höhere Kosten ausweisen) - also nicht
neu sind. Die Beschwerdeführerin weist in Bezug auf die Betriebs-
dauer darauf hin, dass die S100-Karten keine beweglichen, dem Ver-
schleiss ausgesetzten Komponenten seien. Solche Karten stünden in
anderen Verbrennungsanlagen seit über 25 Jahren in Betrieb. Damit
räumt die Beschwerdeführerin stillschweigend ein, dass bei neuen
Karten grundsätzlich mit einer künftigen Betriebsdauer von 25 Jah-
ren gerechnet werden kann. Dies trifft auf die bisherigen Karten, die
zum Teil seit 1992 im Einsatz sind, klarerweise nicht zu. Vielmehr ist
aufgrund des Alters in verstärktem Mass mit Ausfällen zu rechnen.
Insofern kann nicht von einer Gleichwertigkeit der weiter verwen-
deten Karten und der neuen Karten gesprochen werden. Als Korrek-
tiv vorgesehen ist von der Beschwerdeführerin der kostenlose
Austausch von defekten Karten während zehn Jahren. Auch dies
führt indessen nicht zu einer Gleichwertigkeit. Vielmehr rechtfertigt
sich die Annahme, dass insbesondere für den Zeitraum nach Ablauf
der zehnjährigen Garantiefrist mit einem erheblich verstärkten Aus-
fall der alten Karten, die dann rund 25 Jahre im Einsatz sein werden,
zu rechnen wäre, dürften diese dann doch ihre maximale Lebens-
dauer erreicht haben. Weiter sind auch die Befürchtungen der Verga-
bebehörde, dass die Verfügbarkeit der (alten) Karten und die Ersatz-
möglichkeit bzw. die Ersatzteilverhaltung nicht auf 25 Jahre hinaus
sicher sei, durchaus nachvollziehbar und können nicht als gänzlich
unbegründet zurückgewiesen werden. Inhalt der Ausschreibung war
der vollständige Ersatz und die Ablösung des bestehenden Prozess-
systems durch eine neue Anlage.
Vor dem Hintergrund des grossen Ermessenspielraums, der der
Vergabestelle bezüglich des Entscheides, ob sie eine Variante und die
damit verbundenen Risiken berücksichtigen oder auf der Amtslösung
beharren will, zukommt (siehe vorne Erw. 3.2.2), ist der Beschluss
des Gemeindeverbands V., die Unternehmervariante der Beschwer-
deführerin nicht in die Bewertung miteinzubeziehen, aus den vorge-
nannten Gründen vertretbar und rechtlich nicht zu beanstanden. Ins-
besondere ist darin keine unzulässige Ermessensüberschreitung er-
sichtlich.
4.1.-4.2.1. (...)
4.2.2.
(...)
Bei der Bewertung der Angebote steht im Vordergrund, dass die
Beurteilung in sachlich haltbarer und objektiv begründbarer Weise
erfolgen muss; andernfalls überschreitet oder missbraucht die Verga-
bebehörde das ihr zustehende Ermessen (AGVE 1999, S. 328;
AGVE 1998, S. 384). Wegleitend ist sodann für die Bewertung der
Angebote der für das gesamte Vergaberecht geltende Grundsatz der
Transparenz. Die vorgenommene Bewertung muss sowohl für die
Anbietenden als auch für die Rechtsmittelinstanz im Beschwerdever-
fahren nachvollziehbar sein. Hat die Vergabestelle Zuschlagskriterien
festgelegt und den Anbietenden bekannt gegeben, ist sie verpflichtet,
die Angebote anhand dieser Kriterien zu prüfen und zu bewerten.
Werden bekannt gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Be-
deutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder
andere zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gege-
ben wurden, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig und
verstösst gegen die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskrimi-
nierung (AGVE 1997, S. 352 ff. und S. 358). Klar nicht zulässig ist
es somit, bei der Beurteilung der Angebote abweichend von den
Ausschreibungsunterlagen auf die Prüfung der einzelnen Zuschlags-
kriterien zu verzichten. Über das (formelle) Vorgehen bei der Be-
wertung der Offerten anhand der Zuschlagskriterien enthält das
Submissionsdekret keine Vorschriften. Nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts ist die Vergabestelle beim Erstellen einer Be-
wertungsmatrix daher weitgehend frei; sie ist im Übrigen auch nicht
dazu verpflichtet, eine solche zu verwenden. In erster Linie ist ent-
scheidend, dass ein Bewertungs- oder Benotungssystem im Grund-
satz sachgerecht und einheitlich ist, d.h. auf alle Anbietenden bzw.
auf alle Angebote in gleicher Weise und nach gleichen Massstäben,
angewendet wird. Eine differenzierte Prüfung der sach- bzw. quali-
tätsbezogenen Kriterien drängt sich sodann besonders auf, wenn für
den Zuschlag das Qualitätskriterium den Preis überwiegt. In diesen
Fällen gilt es zu verhindern, dass dem Preis eine ausschreibungswid-
rige Bedeutung zukommt, indem er trotz seines geringen Gewichts
im Ergebnis allein über den Zuschlag entscheidet. Auch der relative
Charakter der Zuschlagskriterien ruft grundsätzlich nach einer diffe-
renzierenden Bewertung (vgl. VGE III/88 vom 20. Oktober 2003
[BE.2003.00240], S. 12 f.).
Im vorliegenden Fall kommt dem Kriterium "Qualität der tech-
nischen Lösung" mit einer Gewichtung von 50 % gegenüber dem
Anschaffungskosten mit einer Gewichtung von 30 % eine überge-
ordnete Bedeutung zu. An die Prüfung der Qualitätskriterien, wie sie
in der Ausschreibung bekanntgegeben worden sind, sind deshalb er-
höhte Anforderungen zu stellen (vgl. AGVE 2000, S. 327). Das
heisst insbesondere, dass auf eine nachvollziehbare, differenzierte
sachliche Bewertung der von der Vergabestelle in den Ausschrei-
bungsunterlagen bekannt gegebenen technischen Teilkriterien nicht
verzichtet werden kann. Allgemeine Ausführungen zum Gesamtein-
druck, eine fehlende Bewertung oder eine falsche Bewertung der
technischen Anforderungen an die Qualität, wie dies vorliegenden-
falls offensichtlich geschehen ist, genügen den Anforderungen nicht.
Eine solche Bewertung widerspricht nicht nur den eigenen Vorgaben
der Vergabebehörde, sondern verletzt auch den Grundsatz der
Transparenz. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Vergabestelle die
einzelnen Teilaspekte der Kriterien "Systemarchitektur", "Busstruk-
turen" und "Redundanzen" bewertet hat und worin die Bewertungs-
differenzen zwischen der technischen Lösung der Beschwerdeführe-
rin und der Zuschlagsempfängerin begründet sind.
Das Verwaltungsgericht beschränkt sich im Rahmen seiner -
beschränkten - Kontrollbefugnisse auf die Überprüfung dieser Ge-
sichtspunkte; ihm kommt nicht die Funktion einer "Ober-Vergabebe-
hörde" zu. Es ist daher nicht Sache des Verwaltungsgerichts, hier
eine eigene Bewertung vorzunehmen. Klar erscheint aber, dass in
Bezug auf das Angebot der X. AG der Bewertungsabzug beim Sub-
kriterium "Busstrukturen" im Vergleich zum Angebot der Beschwer-
deführerin über den jetzigen sechs Punkten liegen muss, wird doch
ein von der Vergabestelle als wichtig erachteter Aspekt nicht oder je-
denfalls nicht in gleichem Mass erfüllt. Folglich hat die Vergabebe-
hörde hier eine Neubewertung vorzunehmen, welche auch die unter-
schiedlichen Redundanzgrade auf der Leitebene miteinbezieht.
4.2.3.-7.1.2. (...)
7.1.3.
Der Vergabebehörde steht bei der Benotung des Zuschlagskrite-
riums Preis ein erheblicher Ermessensspielraum zu. In dieses Ermes-
sen greift das Verwaltungsgericht nicht ein. Zu prüfen ist dagegen
eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens.
Wie eine Bewertungsskala hinsichtlich der Angebotspreise festzule-
gen ist, lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise bestimmen, son-
dern hängt stark von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine (sub-
missions-)rechtliche Vorgabe, eine Bewertungsmethode zu verwen-
den, die auf einer Nullbewertung des teuersten Angebots beruht, be-
steht nicht (VGE III/76 vom 23. September 2002 [BE.2002.00247],
S. 10). Die Bewertung der Angebotspreise muss jedoch der Ge-
wichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus be-
kannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das be-
deutet insbesondere, dass beim Kriterium Preis - ebenso wie bei an-
deren Kriterien - nur die tatsächlich in Frage kommende Bandbreite
möglicher Werte zu berücksichtigen ist (Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 2002
[VB.2001.00095], Erw. 3g und 4b; Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich vom 11. September 2003 [VB.2003.00188],
Erw. 4b; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom
24. September 2003 [VB.2003.00207], Erw. 2; zum Ganzen: AGVE
2004, S. 231 ff.; VGE IV/2 vom 26. Januar 2007 [WBE.2006.378],
S. 9).
7.5.
Das Ziel der Festlegung der Preiskurve muss es sein, die Be-
wertung der Angebotspreise so zu bewerkstelligen, dass das im
Voraus bekannt gegebene Gewicht des Kriteriums bei der Evaluation
auch tatsächlich zum Tragen kommt. Sowohl das Gewicht, das eine
Vergabestelle dem Preis als Zuschlagskriterium zulässigerweise zu-
misst, als auch die realistischerweise bei den Angeboten zu erwar-
tenden Preisspannen sind stark von der Art des zu vergebenden Auf-
trags abhängig. Bei einfachen Bau- oder Lieferaufträgen wird dem
Preis regelmässig ein eher hohes Gewicht beizumessen sein; ebenso
werden sich die Angebotspreise innerhalb eines relativ engen Rah-
mens bewegen. Demgegenüber rechtfertigt sich bei komplexen Auf-
trägen (anspruchsvolle Konstruktionen, komplexe Dienstleistungsbe-
schaffungen) ein höheres Gewicht der qualitativen Aspekte gegen-
über dem Preis, der allerdings eine bestimmte Mindestgrenze nicht
unterschreiten darf (siehe BGE 129 I 313 f. = Pra 64/2004, S. 368,
wo das Bundesgericht diese Grenze bei 20 % festgelegt hat). Erfah-
rungsgemäss ist hier bei den Preisen auch mit wesentlich grösseren
Bandbreiten zu rechnen.
Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde die Qualität in den
Vordergrund gestellt und dem Preis bzw. den Anschaffungskosten
bewusst ein geringes Gewicht von lediglich 30 % zugemessen. Diese
Gewichtung erscheint berechtigt und wird auch von der Beschwerde-
führerin nicht in Frage gestellt. Mit der effektiv vorgenommenen
Preisbewertung, bei der eine Preisdifferenz von lediglich 5 % zu ei-
nem Punkteabzug von 60 % beim Preiskriterium führt, wird dem
Preis jedoch, wie auch die Vergabebehörde eingesteht, ein weitaus
überhöhtes, ausschreibungswidriges Gewicht beigemessen. Richti-
gerweise hätte die Vergabestelle hier ein Bewertungssystem festlegen
müssen, das den konkreten Umständen (geringes Gewicht des Prei-
ses, nur drei gültige Angebote innerhalb einer Preisspanne von nur
5 %) Rechnung getragen hätte. Der von der Vergabestelle in der Ver-
nehmlassung vorgeschlagene Weg, wonach auch der Preis der ausge-
schlossenen Anbieterin miteinzubeziehen und mit der Maximalnote
10 zu bewerten wäre, um eine halbwegs realistische Bandbreite der
Angebotspreise zu bestimmen, erscheint eine im Rahmen des der
Vergabebehörde zukommenden Ermessens noch vertretbare Lösung.
Dies auch unter dem Gesichtspunkt, dass die V. AG aus technischen
und nicht aus preislichen Gründen - die V. AG hätte mit einem fi-
nanziellen Aufwand von Fr. 5'000.-- die technischen Mängel ihres
Angebots beheben können (VGE IV/28 vom 5. April 2007
[WBE.2007.20]) - vom Submissionsverfahren ausgeschlossen
wurde. Bei der von der Vergabebehörde vorgeschlagenen Lösung
würde ein um 40 % teureres Angebot mit der Minimalnote bewertet.
Für anspruchsvolle technische Aufträge wie den hier streitigen er-
scheint diese Bandbreite zwar recht gering, sie steht aber im Ein-
klang mit den vorliegend tatsächlich eingereichten Angebotssum-
men, die lediglich um 24 % auseinander liegen. Zu beachten ist in
diesem Zusammenhang allerdings auch das im Jahr 2004 begonnene
und schliesslich abgebrochene Submissionsverfahren in der gleichen
Sache. Hierbei wurden Angebotssummen zwischen rund 1,9 Mio.
und 3,3 Mio. Franken eingereicht, d.h. die Preisspanne betrug damals
rund 74 %.