[...]
29 Eigentum an einer Brücke des Kantonalen Wanderwegnetzes; Zuständig-
keit für den Unterhalt.
- Brücken sind Bauten einer bewilligungspflichtigen Nutzung eines
Gewässers und damit Eigentum des Strasseneigentümers.
- Der Kanton hat nur jene Wanderwege des kantonalen Wanderweg-
netzes zu unterhalten, die keinem anderen Zweck dienen bzw. denen
keine andere (Erschliessungs-) Funktion zukommt.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 23. Juni 2010 in Sachen
Einwohnergemeinde A. und Ortsbürgergemeinde A. gegen Kanton Aargau
(WKL.2008.4).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Nach Darstellung der Klägerinnen ist der Weg und die Brücke
Bestandteil des Kantonalen Wanderwegnetzes, nach Auffassung der
Beklagten gehören sie zu einer Gemeindestrasse. Beide Parteien ge-
hen damit davon aus, dass der Weg und die Brücke allen Bürgern zur
bestimmungsmässigen Benutzung offen stehen. Es handelt sich somit
um Sachen im Gemeingebrauch und im Verwaltungsvermögen, mit-
hin um öffentliche Sachen (Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix
Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006,
Rz. 2365 ff.). Öffentliche Sachen stehen unter kantonaler Hoheit
(Art. 664 Abs. 1 ZGB). Aufgrund dieser Hoheit an öffentlichen Sa-
chen fällt die Rechtszuständigkeit einschliesslich der Gesetzge-
bungskompetenz umfassend den Kantonen zu (Art. 664 Abs. 3 ZGB;
Heinz Rey, Basler Kommentar zum ZGB, 3. Auflage, Basel 2007,
Art. 664 N 2). Gemäss § 82 Abs. 3 EG ZGB sind die Normen des öf-
fentlichen Rechts, insbesondere in den Gesetzen und Erlassen über
das Strassenwesen, die Gewässer, die Wasserwerke, die Fischerei
und die öffentlichen Anlagen massgebend. Die öffentlichen Sachen
im Gemeingebrauch sind gemäss § 82 Abs. 1 EG ZGB entweder Ei-
gentum des Staates oder Eigentum der Gemeinden. Die (sachen-
rechrechtliche) Eigentumszuständigkeit hat neben der kantonalen
Hoheit keine selbstständige Bedeutung, weshalb sich die Unterhalts-
und Instandstellungspflicht für öffentliche Sachen primär aus dem
kantonalen öffentlichen Recht ergibt, nicht aus den sachenrechtlichen
Bestimmungen (Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Band IV,
Bern 1964, Art. 664 N 59 f.; Rey, a.a.O., Art. 664 N 29 und 30).
Diese Ordnung schliesst nicht aus, dass das kantonale öffentliche
Recht auf das Eigentum abstellt, wie dies u.a. in § 11 der Verordnung
über Fuss- und Wanderwege vom 3. April 1989 (VVFWG; SAR
759.111) vorgesehen ist. Massgebend bleibt jedoch stets das kanto-
nale öffentliche Recht.
2.2.
Das Bundesgesetz über Fuss- und Wanderwege vom 4. Oktober
1985 (FWG; SR 704) will die Planung, Anlage und Erhaltung eines
zusammenhängenden Fuss- und Wanderwegnetzes sicherstellen. Die
Kantone haben dafür zu sorgen, dass bestehende und vorgesehene
Fuss- und Wanderwegnetze in Plänen festgehalten und mit denjeni-
gen der Nachbarkantone koordiniert und dass Fuss- und Wanderwege
angelegt, unterhalten und gekennzeichnet werden (Art. 4 ff. FWG).
Fusswegnetze im Sinn des FWG sind Verkehrsverbindungen für die
Fussgänger, die in der Regel im Siedlungsgebiet liegen (Art. 2 Abs. 1
FWG); Wanderwegnetze dienen vorwiegend der Erholung und liegen
in der Regel ausserhalb des Siedlungsgebiets (Art. 3 Abs. 1 FWG).
Fusswegnetze wie auch schwach befahrene Strassen können als
Verbindungsstücke zwischen den Wanderwegen ausserhalb des Sied-
lungsgebiets dienen (Art. 3 Abs. 2 FWG). Die bundesrechtliche Re-
gelung geht mithin davon aus, dass Wanderwege zwar durchgängig
vernetzt sind, die Vernetzung innerhalb des Siedlungsgebiets aber
auch durch Fusswegnetze und schwach befahrene Strassen erfolgen
kann und nicht notwendigerweise durch einen Wanderweg im Sinn
von Art. 3 Abs. 1 FWG sichergestellt werden muss. Daraus folgt,
dass allein die Qualifikation als "Wanderweg" noch nichts darüber
aussagt, ob es sich um einen Wanderweg im Sinn von Art. 3 Abs. 1
FWG oder um Verbindungsstücke im Sinn von Art. 3 Abs. 2 FWG,
die aus Fusswegnetzen und schwach befahrenen Strassen bestehen
und Wanderwege verbinden, handelt. Das FWG nimmt aber keine
trennscharfe Definition von Fuss- und Wanderwegen vor, sondern
überlässt dies im Grundsatz den Kantonen (Botschaft zu einem Bun-
desgesetz über Fuss- und Wanderwege [FWG] vom 26. September
1983 [BBl 1983 IV 1; Nr. 83.070]). Danach stellen Fusswegnetze
"im Allgemeinen" im Siedlungsgebiet die Verkehrsverbindungen für
die Fussgänger sicher; als Beispiele können, so die Botschaft, die
Schulwege oder die Wege zu den Arbeitsplätzen und zu den Halte-
stellen des öffentlichen Verkehrs erwähnt werden. Wanderwegnetze
hingegen sollen laut Botschaft vor allem von den Erholungssu-
chenden benützt werden; ihnen sind ausser den eigentlichen Wander-
wegen auch die Spazierwege zuzuordnen; in der Regel liegen die
Wander- und Spazierwege ausserhalb des Siedlungsgebietes (Bot-
schaft, S. 4).
Das Fuss- und Wanderweggesetz ist ein Rahmengesetz, welches
hinsichtlich Planung und Bau, wie auch beim Unterhalt von Fuss-
und Wanderwegen Ziele festlegt (BGE 129 I 337 Erw. 1.2 = Die
Praxis 93 (2004) Nr. 79). Entsprechend der eingeschränkten verfas-
sungsrechtlichen Grundlage in Art. 88 Abs. 1 BV greift das Bundes-
recht nicht in die Strassenhoheit und Gesetzgebungskompetenz der
Kantone für öffentliche Sachen ein (Martin Lendi, Die Schweizeri-
sche Bundesverfassung, 2. Auflage, St. Gallen 2008, Art. 88 Rz. 8).
Die Regelung der (innerkantonalen) Zuständigkeiten zur Planung,
zum Bau und zum Unterhalt wie auch zur Signalisation und Markie-
rung der Fuss- und Wanderwege und deren Verhältnis zum Grundei-
gentum ist Sache des kantonalen Rechts.
Die Kantone sind im Rahmen der bundesrechtlichen Zielvorga-
ben frei, die Zuständigkeiten und die Massnahmen zur Planung
(Art. 4 FWG), zur Anlage und Erhaltung (Art. 6 FWG) und zum Er-
satz aufgehobener Fuss- und Wanderwege selbstständig zu regeln.
Das FWG enthält mithin keine von der kantonalen Normsetzungs-
kompetenz gemäss Art. 664 ZGB abweichende öffentlichrechtlichen
Bestimmungen.
2.3.
Zur Umsetzung der bundesrechtlichen Zielvorgaben des FWG
erliess der Regierungsrat die Verordnung über Fuss- und Wanderwe-
ge (VVFWG). Diese Verordnung erging zudem gestützt auf die Dele-
gationsnorm in § 227 aBauG, welches bis 31. März 1994 [AGS Band
14, S. 454] in Kraft war.
Die bundesrechtliche Planungspflicht in Art. 4 FWG wird für
die Wanderwege in der Richtplanung erfüllt, indem der Grosse Rat
das Wanderwegnetz festsetzt und nachführt (vgl. § 85 BauG und § 10
VVFWG; vgl. Beschlüsse zum Wanderwegnetz V/2.4 [Richtplantext
S. 63]). Zuständig für die Planung des Fusswegnetzes sind die Ge-
meinden (§ 9 VVFWG). In § 9 Abs. 3 VVFWG ist vorgesehen, dass
ein Verzeichnis der bestehenden und geplanten Fusswegnetze vom
BVU geführt wird. Ein solches Verzeichnis wurde indessen nie er-
stellt oder wird nicht mehr nachgeführt. Jedenfalls ist es bei den Kan-
tonalen Behörden unbekannt. Der Unterhalt der Fuss- und Wander-
wege ist in § 11 VVFWG wie folgt geregelt:
" 1.
Der Unterhalt von Fusswegen, die keinem anderen Zweck dienen, ist
Sache der Gemeinden; derjenige von Wanderwegen ist Sache des
Kantons.
2.
Der Unterhalt von Wegen und Strassen, die als Fuss- und Wanderwe-
ge mitbenutzt werden, ist Sache der Eigentümer.
3.
An den Ausbau und Unterhalt von Privatwegen, die als Fuss- oder
Wanderwege mitbenutzt werden und für Ersatzmassnahmen können
Beiträge geleistet werden. Zuständig für die Fusswege ist der Ge-
meinderat, für die Wanderwege das Departement Bau, Verkehr und
Umwelt."
Die Zuständigkeit für den Unterhalt von Fuss- und Wanderwe-
gen folgt damit einer Dreiteilung. Je nach Zweckbestimmung und
Benutzung der betroffenen öffentlichen Strassen trifft die Unterhalts-
pflicht die Gemeinden, den Kanton oder Private. Wie bereits er-
wähnt, sind für die Zuordnung der Strassen die Gesetze und Erlasse
über das Strassenwesen (siehe vorne Erw. 2.1) und damit das Bauge-
setz massgebend. Die Baugesetz-Revision vom 10. März 2009, in
Kraft seit 1. Januar 2010 (AGS 2009, S. 237), gelangt vorliegend
nicht zur Anwendung.
2.4.
Im kantonalen Baugesetz wird wie folgt normiert: Öffentliche
Strassen sind alle dem Gemeingebrauch offenstehenden Strassen,
Wege und Plätze mit ihren Bestandteilen (§ 80 BauG); dabei dienen
Kantonsstrassen der Verbindung von Kantonsteilen untereinander,
mit anderen Kantonen und mit dem Ausland, Gemeindestrassen hin-
gegen dem Verkehr innerhalb der Gemeinde oder dem Anschluss an
Kantonsstrassen (§ 83 Abs. 1 und § 84 Abs. 1 BauG). Fuss- und Rad-
wege gelten als Gemeindestrassen, wenn sie nicht Bestandteile von
Kantonsstrassen oder von dem Gemeingebrauch zugänglichen
Privatstrassen sind (§ 84 Abs. 2 BauG). Wanderwege werden nicht
näher definiert und eine Abgrenzung zwischen Fuss- und Wanderweg
fehlt.
Zuständig für den Bau der kantonalen Radrouten und Wander-
wege ist der Kanton (§ 86 Abs. 1 lit. a BauG); für die Finanzierung
gelten § 87 Abs. 2 und Abs. 3 BauG. Für Gemeindestrassen gehen die
Kosten für Bau, Erneuerung zu Lasten der Gemeinde, wobei der
Kanton Beiträge leistet "wenn eine Gemeindestrasse Bestandteile
von Kantonsstrassen ersetzt". Bau, Erneuerung und Änderung von
Wanderwegen finanziert der Kanton nur, "wenn sie nicht Bestandteil
von Gemeindestrassen oder von dem Gemeingebrauch zugänglichen
Privatstrassen sind". Für den Unterhalt der öffentlichen Strassen sind
die §§ 97 ff. BauG grundlegend. Die Unterhaltspflicht obliegt dem
Strasseneigentümer (§ 99 Abs. 1 BauG). Der Unterhalt von Wan-
derwegen, "die nicht Bestandteil von Gemeindestrassen sind (...) ist
Sache des Kantons" (§ 99 Abs. 3 BauG).
Weitere Bestimmungen über die Finanzierung und Kostenver-
teilung der öffentlichen Strassen enthalten das Gesetz über die Na-
tional- und Kantonsstrassen und ihre Finanzierung vom 17. März
1969 (Strassengesetz, StrG [SAR 751.100]; in der Fassung gemäss
Gesetz vom 5. September 2000) und das Dekret über den Bau, den
Unterhalt und die Kostenverteilung bei Kantonsstrassen vom
20. Oktober 1971 (Kantonsstrassendekret; SAR 751.120). In § 87
Abs. 1 BauG wird auf diese Erlasse verwiesen. Für die Finanzierung
der Erneuerung und den Unterhalt von Wanderwegen relevant sind
§ 2 StrG, wonach der Kanton die Kantonsstrassen unterhält, und § 7
lit. c StrG, der zulasten der Strassenrechnung Beiträge an Wander-
wege vorsieht. Der Unterhalt der Kantonsstrassen geht zulasten des
Kantons soweit er verpflichtet ist (§ 12 Kantonsstrassendekret).
Beim baulichen Unterhalt sind Sonderfälle zu § 99 BauG vorge-
sehen, allerdings ohne dass die Wanderwege aufgeführt werden (vgl.
§ 20 und 21 Kantonsstrassendekret).
3.
3.1.
Das Eigentum an den öffentlichen Strassen erstreckt sich auf
alle Bauten und Vorrichtungen insbesondere auch auf Brücken (vgl.
§ 80 Abs. 2 und § 81 Abs. 2 BauG; vgl. Erich Zimmerlin, Baugesetz
des Kantons Aargau, 2. Auflage, Aarau 1985, § 20 N 1 und § 11 N 5).
Dass im vorliegenden Fall der Regierungsrat gestützt auf § 81 Abs. 3
BauG eine Sonderregelung getroffen hätte, machen die Kläger nicht
geltend.
Bei Brücken handelt es sich stets um eine bewilligungspflich-
tige Nutzung eines Gewässers und damit um eine Baute, die nicht
dem Gewässer- sondern dem Strassen- oder Wegeigentümer zuzu-
rechnen ist (§ 116 Abs. 2 BauG). Die Eigentumsverhältnisse am Ge-
wässer sind daher für die umstrittene Unterhalts- oder Erneuerungs-
pflicht der S.-brücke irrelevant (vgl. hiezu AGVE 1984, S. 292 ff. zur
gleichlautenden Regelung unter dem alten Baugesetz).
3.2.
Die Finanzierungslast für den Unterhalt und die Erneuerung öf-
fentlicher Strassen folgt der Strassenhoheit und der Einteilung der
Strassen. Als Grundsatz gilt, dass für Kantonsstrassen die Strassen-
baulast und die Unterhaltspflicht beim Kanton und für die Gemein-
destrassen bei der Gemeinde liegen. Wanderwege, auch wenn sie im
kantonalen Wanderwegnetz festgesetzt sind, sind keine Kantonsstras-
sen. Auch mit der Festsetzung des Wanderwegnetzes in der
Richtplanung werden sie nicht zu Kantonsstrassen. Die Festsetzung
in der Richtplanung kann auch keine neuen Verbindlichkeiten des
Gemeinwesens begründen, welche ihre Grundlage nicht schon in
einem Sachgesetz haben. Die Aufnahme in den Richtplan hat keinen
Rechtssatzcharakter. Sie ist vielmehr ein behördenverbindlicher In-
teressennachweis für die (nachfolgende) Nutzungsplanung (vgl.
hiezu AGVE 1999, S. 122 ff.).
Das Kantonale Wanderwegnetz überlagert daher Kantons-, Ge-
meindestrassen oder evtl. dem Gemeingebrauch gewidmete Pri-
vatstrassen.
3.3.
Im Hinblick auf das Legalitätsprinzip, welches für das ganze
Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung gilt
(BGE 128 I 113 Erw. 3c mit Hinweisen), und im Lichte der kanto-
nalen Bestimmungen zur Strassenbaulast ist vorliegend daher ent-
scheidend, ob der A.-weg über die S.-brücke nebst seiner Funktion
als Wanderweg auch Bestandteil einer Gemeindestrasse (§ 99 Abs. 3
BauG) ist. Die Verordnungsbestimmungen in § 11 Abs. 1 und 2
VVFWG können nur so verstanden werden, dass der Unterhalt von
Wegen und Strassen, die als Wanderwege mitbenutzt werden, Sache
der Strasseneigentümer ist, während der Unterhalt von Wanderwe-
gen, welche keinem andern Zwecke dienen, eine Kantonsaufgabe
darstellt. Der Kanton hat daher nur jene Wanderwege zu unterhalten,
die keinem anderen Zweck dienen bzw. denen keine andere (Er-
schliessungs-) Funktion zukommt.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen hat das Baugesetz
1993 an der materiellen Regelung hinsichtlich der Wanderwege im
alten Baugesetz nichts geändert (vgl. Botschaft des Regierungsrats
vom 21. Mai 1990, S. 39; mit dem ausdrücklichen Vermerk "sanfte
Renovation" und dem Hinweis auf den Wortlaut von § 16 Abs. 3
aBauG). Die Bestimmungen des Baugesetzes des Kantons Aargau
vom 2. Februar 1971 sind auch darum besonders relevant, weil die
VVFWG mit Inkrafttreten des Baugesetzes 1993 unverändert blieb
und das aBauG daher für die Auslegung von § 11 VVFWG wertvoll
bleibt. Der bereits erwähnte § 16 Abs. 3 aBauG bestimmte ausdrück-
lich, dass Wanderwege besonders markierte Fusswege sind und die
Wanderwegmarkierung an der Strasseneinteilung nichts änderte (vgl.
Zimmerlin a.a.O., § 16 N 4; Walter Müller, Die öffentliche Strasse
und ihre Benutzung nach aargauischem Verwaltungsrecht unter be-
sonderer Berücksichtigung des neuen Baugesetzes, Diss. Fribourg
1973, S. 40). Aus dem systematischen Zusammenhang zum (alten)
Baugesetz folgte insbesondere, dass die VVFWG die Unterhalts-
pflicht bzw. die Strassenbaupflicht nicht selbstständig und abschlies-
send regelt, sondern die §§ 11 Abs. 1 und 2 so zu verstehen sind, dass
die Strassenbaulast und Unterhaltspflicht den Kanton nur trifft, wenn
Wanderwege nicht Bestandteil von Gemeindestrassen inkl. Fuss- und
Radwege sind (§ 84 Abs. 2 BauG). Aus den erwähnten Bestim-
mungen folgt schliesslich im Grundsatz, dass die Finanzierungslast
den Kanton nur dort trifft, wo keine andere Strassenhoheit in Frage
steht.
4.
4.1. (...)
4.2.
(...)
Aus dem Funktionsansatz lässt sich die Zuteilung des Weges
nicht ausschliesslich und abschliessend bestimmen. Die Gemeinden
haben es auch nicht in der Hand, durch blosse "Funktionserklärun-
gen" über die Strassenhoheit und damit über Kostentragung zu be-
stimmen.
4.3.
(....)
Die tatsächliche Benutzung spricht daher für die kommunale
Strassenhoheit. Der Weg dient, wenn nicht gar mehrheitlich, so je-
denfalls in erheblichem Masse dem Freizeitanspruch der A. Bevöl-
kerung und hat als Strasse den Charakter einer typisch städtischen
Naherholungsverbindung. Dieser Funktion entspricht auch die Be-
handlung des A.-wegs in der Planung der Stadt A.. Im Schlussbericht
zum Fusswegkonzept A. vom Februar 1999 wird der A.-weg als
wichtiger bestehender Fussweg mit Anschluss an das überregionale
Wanderwegnetz kartiert. Im Umsetzungsprogramm betrifft der Hand-
lungsbereich 4 den A.-raum, wo erste Teilprojekte realisiert werden.
Der Verkehrsrichtplan des Stadtrats A. vom 24. Oktober 2005 be-
handelt unter dem System "Grünräume und Wald" auch den A.-raum
mit dem Hinweis, dass diese Gebiete bereits ein eigenes konsistentes
Wegnetz aufweisen und nur bescheidener Ergänzungen bedürfe.
Wichtig sei die Erreichbarkeit dieses Gebiets, wobei die Überein-
stimmung mit dem kantonalen Wanderwegnetz zu berücksichtigen
ist. Die übergeordneten Festlegungen im kommunalen Richtplan füh-
ren - wie bereits erwähnt - nicht dazu, dass die Fusswegverbindun-
gen unter Gemeindehoheit aufgehoben wären (siehe vorne Erw. 3.2).
Die Verkehrsrichtpläne "Fussverkehr" und "Veloverkehr" vom
10. Oktober 2005 zeigen allenfalls auf, dass der A.-weg ganz bzw.
teilweise (Velo) kommunalen Interessen dient und kommunale Funk-
tionen erfüllt.
Daraus folgt, dass der A.-weg nicht nur Wanderweg ist, sondern
auch kommunalen Zwecken dient, weshalb die Erneuerungs- und
Unterhaltspflicht für Weg und Brücke bei den Klägerinnen liegt und
das Klagebegehren in Ziffer 1 hinsichtlich der S.-brücke abzuweisen
ist.