XII. Anwaltsrecht
56 Sorgfältige und gewissenhafte Ausübung des Anwaltsberufs (Art. 12 lit. a
BGFA)
Ein Anwalt hat bei der Kontaktierung eines potentiellen Zeugens sicher-
zustellen, dass sein Vorgehen nicht zu einer Beeinflussung dieser Person
bzw. zu einer Verfälschung des Beweisergebnisses führen kann.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 23. Juni 2010 in Sachen A.
gegen Anwaltskommission (WBE.2010.46).
Aus den Erwägungen
1.2.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer mit einem Verweis
belegt. Die mit dem Entscheid ausgesprochene Disziplinierung be-
ruht auf dem Vorwurf, der Beschwerdeführer habe gegen die an-
waltliche Berufspflicht gemäss Art. 12 lit. a BGFA verstossen. Er sei
mehrfach mit der mutmasslichen Geschädigten und potentiellen
Zeugin, Frau B., in Kontakt getreten und habe mit diesem Vorgehen
eine Beeinflussung mindestens in Kauf genommen. Das Verhalten
des Beschwerdeführers beeinträchtige die Vertrauenswürdigkeit ei-
nes Anwaltes bzw. der ganzen Anwaltschaft erheblich und wiege
nicht leicht.
2. (...)
3.
3.1. (...)
3.2.
Die Befragung von Zeugen ist in erster Linie Aufgabe der Un-
tersuchungsbehörden und nicht der Parteien oder ihrer Anwälte.
Nach der neueren Literatur und Praxis ist eine private Zeugenbefra-
gung jedoch nicht grundsätzlich verboten. Der Kontakt darf aber
nicht zu einer Beeinflussung von Zeugen führen und muss, jeweils
unter Berücksichtigung des Einzelfalls, sachlich begründet sein. Eine
sachliche Notwendigkeit für einen Kontakt mit einem Zeugen ist
dabei regelmässig zu verneinen, wenn es dem Rechtsanwalt möglich
ist, die Informationen auf andere Weise als durch Privatbefragung
eines Zeugen zu beschaffen (Walter Fellmann, in: Fellmann/Gaudenz
Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, Zürich/Basel/Genf
2005, Art. 12 N 22 f.; Hans Nater, Zur Zulässigkeit anwaltlicher
Zeugenkontakte im Zivilprozess, in: SJZ 102 [2006], S. 256 f.;
Georg Pfister, Aus der Praxis der Aufsichtskommission über die
Anwältinnen und Anwälte im Kanton Zürich zu Art. 12 BGFA, SJZ
105 [2009], S. 288 f.; BJM 2006 47, S. 49, Erw. 3a; Entscheid des
Kantonsgericht St. Gallen vom 14. Dezember 2006, St. Gallische
Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2007 Nr. 94, 274 ff.; ZR 106
[2007], S. 164 f. [Fall 2]). Sachliche Gründe für eine Kontaktauf-
nahme können z.B. sein: Einholen von Instruktionen über den
Prozessstoff, um das Prozessrisiko abzuschätzen; Suche von Infor-
mationen über Tatsachen, von denen das künftige rechtliche Vor-
gehen abhängt; Abklärung von Fragen im Zusammenhang mit der
Prozesseinleitung und im Zusammenhang mit der Einlegung oder
dem Rückzug eines Rechtsmittels; Abklärungen von Fragen im
Zusammenhang mit der Aufstellung einer Behauptung, der Stellung
eines Beweisantrags oder der Vornahme einer bedeutenden Prozess-
handlung (vgl. Hans Nater, a.a.O., S. 257).
3.3.
3.3.1.
Das Erfordernis eines sachlichen Grundes wird von einem Teil
der Lehre kritisiert (Vera Delnon/Bernhard Rüdy, Strafbare Beweis-
führung?, in: ZStrR 116 [1998], S. 337; Niklaus Ruckstuhl, in:
Marcel Alexander Niggli/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Straf-
verteidigung, Basel 2002, S. 122, Rz. 3.171 ff.; Kaspar Schiller,
Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich 2009, S. 380 f.). Vera
Delnon/Bernhard Rüdy wie auch Niklaus Ruckstuhl vertreten die
Auffassung, dass dem Anwalt die private Befragung von möglichen
Zeugen und Auskunftspersonen gestattet sein muss, solange keine
unzulässige Beeinflussung erfolge. Begründet wird dies damit, dass
private Ermittlungen grundsätzlich zulässig seien und standesrecht-
liche Vorschriften, welche die Unabhängigkeit der Verteidigung vom
Staat und deren Freiheit in der Wahl der Verteidigungsmittel
beschränken, vor der Verfassung nicht standhalten würden. Kaspar
Schiller vertritt die Auffassung, dass der Zeugenkontakt nicht durch
sachliche Gründe gerechtfertigt sein müsse, da dies nicht durch das
Gesetz abgestützt sei. Es bestehe ausser dem Straftatbestand der
Anstiftung zu falschem Zeugnis keine Norm, die Zeugenkontakte
einschränken würde. Ein Zeugenkontakt könne somit nicht
unzulässig sein, wenn sachliche Gründe fehlen, aber kein strafrecht-
lich relevantes Verhalten vorliege.
3.3.2.
Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang vor,
dass es rechtlich falsch sei, wenn argumentiert werde, dass ein Zeu-
genkontakt nur ausnahmsweise möglich und erlaubt sei. Tatsache sei
vielmehr, dass der Anwalt diesbezüglich frei sei, solches zu tun, bis
zur Grenze einer möglichen Beeinflussung des Zeugen.
3.3.3.
Das Verwaltungsgericht kann der Auffassung des Beschwerde-
führers nicht folgen. Zu einer sorgfältigen und gewissenhaften Aus-
übung des Anwaltsberufs gehört grundsätzlich, dass ein Anwalt bei
der Kontaktierung eines potentiellen Zeugens sicherzustellen hat,
dass sein Vorgehen nicht zu einer Beeinflussung dieser Person bzw.
zu einer Verfälschung des Beweisergebnisses führen kann. Kollusi-
onshandlungen sind ohnehin unstatthaft (Hansruedi Müller, Die
Grenzen der Verteidigertätigkeit, in: ZStr 1996, S. 181). Auch nach
den Standesregeln des Schweizerischen Anwaltsverbandes (SAV) hat
ein Rechtsanwalt jede Beeinflussung von Zeugen und Sachver-
ständigen zu unterlassen (Art. 7 Standesregeln SAV). Eine gewisse
Beeinflussung des Zeugen lässt sich jedoch kaum je vermeiden,
weshalb eine private Zeugenbefragung ohne einen besonderen An-
lass auch dann nicht zulässig erscheint, wenn der Anwalt keine
spezifische Gefahr der Beeinflussung erkennen kann. Jeder Kontakt-
nahme mit Zeugen ausserhalb des prozessualen Rahmens ist die
Gefahr einer Beeinflussung immanent und begründet auch einen An-
schein der Einflussnahme oder der Beweisverfälschung. Private
Kontakte zwischen Verteidiger, Geschädigten und Zeugen vor den
Einvernahmen haben in jedem Fall Auswirkungen auf das Aussage-
verhalten vor den Untersuchungsbehörden und dem Richter. Sie sind
daher, insbesondere im Strafprozess, wo für die Beweiserhebung
dem Unmittelbarkeitsprinzip eine wesentliche Bedeutung beizumes-
sen ist (§ 27 StPO), nicht im Interesse der Wahrheitsfindung.
Die Beschränkung der privaten Zeugenkontakte auf Ausnahme-
fälle und nicht die grundsätzliche Zulassung ist daher gerechtfertigt
(vgl. vorne Erw. 3.2). Insbesondere reicht es nicht aus, dass der An-
walt keine spezifische Gefahr der Beeinflussung sieht bzw. keine
unlauteren Absichten hegt. Es ist vielmehr auch massgeblich, ob
objektiv die Gefahr einer (unbeabsichtigten) Beeinflussung besteht
und ob der Anwalt dies nach den konkreten Umständen des Einzel-
falles erkennen kann. Die Beeinflussung kann nämlich nicht nur
vorsätzlich, sondern auch aus Ungeschicklichkeit oder durch Un-
vermögen, also durch fahrlässiges Verhalten, erfolgen (Walter Fell-
mann, a.a.O., Art. 12 N 26 f.; BJM 2006 47, S. 49, Erw. 3a). Der Be-
schwerdeführer sieht dies offenbar ähnlich, wenn er in seiner Be-
schwerde Kriterien für eine Kontaktaufnahme nennt.
4.
4.1. - 4.4 (...)
4.5.
Zusammenfassend bestand zur Wahrung der Interessen seines
Mandanten und zur Sachverhaltsabklärung kein zureichender ob-
jektiver Anlass, Frau B. am 31. März und am 5. Mai 2009 zu kon-
taktieren und sie telefonisch zu befragen. Der Beschwerdeführer
muss sich unter den gegebenen Umständen entgegenhalten lassen,
Frau B. zu Instruktionszwecken überhaupt kontaktiert zu haben.
Weder erforderte der Stand der Ermittlungen eine Kotaktnahme,
noch gaben die Strafuntersuchungsbehörden Anlass für ein solches
Vorgehen. Eine raschere oder unkomplizierte Informationsbeschaf-
fung des Beschwerdeführers allein vermag die sachliche Notwen-
digkeit einer vorgängigen Befragung der Geschädigten nicht zu be-
gründen. Ebenso wenig können der Umstand, dass Frau B. zuerst den
Kontakt zum Beschwerdeführer suchte, oder die gemeinsame
Besprechung vom 25. März 2009 diese Kontaktnahmen zur Befra-
gung rechtfertigen.
Mit den beiden Kontaktnahmen hat der Beschwerdeführer unter
den vorliegenden Umständen die ihm durch Art. 12 lit. a BGFA
auferlegte Berufspflicht verletzt. Bei diesem Ergebnis kann offen
bleiben, ob die Frage des Beschwerdeführers an Frau B. nach Hilfe
für ihren Ehemann tatsächlich als konkrete Beeinflussung oder als
Beeinflussungsversuch zu würdigen ist, zumal die Anwaltskom-
mission eine Beeinflussung der Geschädigten offen liess.
(Hinweis: Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde hat
das Bundesgericht mit Urteil vom 12. April 2011 [2C_909/2010]
abgewiesen.)