98 Lehrperson an einer Volksschule. Kündigung.
- Bei der Auflösung eines öffentlichrechtlichen Anstellungsvertrages
sind die Verfahrensvorschriften von Art. 29 BV einzuhalten, obwohl
keine hoheitliche Anordnung ergeht. An den Inhalt des Anspruchs auf
vorgängige Anhörung dürfen keine allzu hohen Anforderungen
gestellt werden.
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 30. Mai 2008 in Sachen
M. gegen Einwohnergemeinde E. (2-KL.2007.3).
Aus den Erwägungen
II/7.
7.1. Umstritten ist schliesslich, ob die Schulpflege vor der Kün-
digung den Kläger hinreichend angehört hat.
7.2.
7.2.1. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Ge-
hör (Art. 29 Abs. 2 BV) im Sinne einer vorherigen Orientierung und
Gewährung einer Äusserungsmöglichkeit gilt für Verfahren, die in
eine (hoheitliche) Verfügung münden. Wo aber das Gemeinwesen
nach den einschlägigen Vorschriften zulässigerweise als Vertragspart-
ner auftritt und Rechtsbeziehungen in den Formen des Vertrages
ordnet, besteht grundsätzlich kein Anspruch des (privaten) Vertrags-
partners auf vorheriges rechtliches Gehör vor vertragsändernden oder
-auslösenden Erklärungen des Gemeinwesens (Urteil des BGr vom
14. März 2005, 2P.104/2004, Erw. 4.4). Ein derartiger Anspruch lässt
sich auch den kantonalrechtlichen Grundlagen nicht entnehmen.
Es darf indessen nicht übersehen werden, dass eine besondere
Sach- und Interessenlage besteht bei öffentlichrechtlichen Dienstver-
hältnissen, deren Inhalt durch das Gemeinwesen selber hoheitlich
normiert wird und die gleichzeitig formell als Vertragsverhältnis aus-
gestaltet werden. Das Gemeinwesen tritt hier, trotz der an sich ver-
traglichen Grundlage des Dienstverhältnisses, als Hoheitsträger auf.
Zugleich kann die unfreiwillige Beendigung des Dienstverhältnisses
durch eine Kündigungserklärung des Gemeinwesens, auch wenn sie
formell als nicht hoheitliche Ausübung eines Gestaltungsrechts er-
scheint, in existenzielle Interessen des privaten Vertragspartners ein-
greifen. Das Gemeinwesen bleibt in einem solchen Fall bei der Aus-
übung des Kündigungsrechts an die Grundsätze staatlichen Handelns
gebunden (Urteil des BGr vom 14. März 2005, 2P.104/2004,
Erw. 4.5). Diese Rechtsprechung entspricht der in der Lehre vertrete-
nen Auffassung, dass eine Beschränkung der sich aus Art. 29 BV er-
gebenden Verfahrensrechte auf die hoheitliche Verwaltung der
rechtsstaatlichen Funktion dieser Garantien nicht gerecht wird
(vgl. August Mächler, Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zü-
rich/Basel/Genf 2005, § 4 N 36).
7.2.2. Der kantonale Gesetzgeber hält in Bezug auf die ordentli-
che Kündigung in § 10 Abs. 2 PersG und § 11 Abs. 2 GAL fest, dass
"die verfassungsrechtlichen Grundsätze, namentlich das Verbot der
Willkür, das Gebot von Treu und Glauben und der Grundsatz der
rechtsgleichen Behandlung" stets vorbehalten bleiben.
Sowohl aufgrund der systematischen Stellung von § 10 Abs. 2
PersG bzw. § 11 Abs. 2 GAL (direkt anschliessend an die Aufzählung
der zulässigen Kündigungsgründe) als auch aufgrund der Auswahl
der ausdrücklich genannten Verfassungsgrundsätze könnte vermutet
werden, dass sich die beiden Bestimmungen primär auf das mate-
rielle Kündigungsrecht beziehen. Gegen die Anwendung von Verfah-
rensprinzipien wie die vorgängige Anhörungspflicht sprechen auch
die enge Anlehnung des Kündigungsrechts an die obligationenrecht-
lichen Regelungen (vgl. § 7 PersG bzw. § 7 GAL) sowie der Um-
stand, dass gesetzlich in Bezug auf die Form der Kündigung einzig
vorgesehen ist, dass sie eine schriftliche Begründung voraussetzt
(vgl. § 10 Abs. 3 PersG und § 11 Abs. 3 GAL).
Demgegenüber muss festgehalten werden, dass der Anspruch
auf vorgängige Äusserung und Anhörung einen wesentlichen Aspekt
des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. generell einen bedeuten-
den Verfahrensgrundsatz bildet. Der Verfahrensgarantie kommt umso
höheres Gewicht zu, als weder die Schlichtungskommission für Per-
sonalfragen, welche bloss eine Empfehlung abgibt (§ 37 Abs. 2
PersG bzw. § 35 Abs. 2 GAL), noch das Personalrekursgericht (aus-
ser bei einer nichtigen Kündigung, vgl. AGVE 2001, S. 517 ff.,
Erw. 2/a/cc/ccc; PRGE vom 18. Januar 2008 in Sachen G.B.,
Erw. II/3) eine Wiedereinstellung anordnen können. Hinzu kommt,
dass die vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehene Pflicht zur
schriftlichen Begründung der Kündigung (§ 10 Abs. 3 PersG und
§ 11 Abs. 3 GAL) voraussetzt, dass - im Sinne einer korrekten Sach-
verhaltsabklärung - eine vorherige Anhörung der betroffenen Person
stattfindet. Schliesslich gilt es zu beachten, dass sich aus den Mate-
rialien kein Hinweis darauf ergibt, dass mit dem Erlass des Personal-
gesetzes Verfahrensgarantien wie das Anhörungsrecht, welche mit
der altrechtlichen Kündigung mittels Verfügung zwingend verbunden
waren, aufgegeben werden sollten. Vielmehr wurde in der Botschaft
zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 ausdrücklich festgehalten
(S. 3 f.): "Stets gilt es dabei, die verfassungsrechtlichen Vorgaben,
welche für das gesamte Staatshandeln gelten (...), zu beachten."
7.2.3. Gestützt auf die dargelegte bundesgerichtliche Rechtspre-
chung sowie unter Würdigung der erläuterten Aspekte gelangt das
Personalrekursgericht zum Schluss, dass - obwohl eine entsprechen-
de ausdrückliche Gesetzesvorschrift fehlt - bei der Auflösung eines
öffentlichrechtlichen Anstellungsvertrages elementare Verfahrensvor-
schriften, wie sie aus Art. 29 BV hervorgehen, einzuhalten sind.
Entsprechend hat der öffentlichrechtliche Arbeitgeber grundsätzlich
vor jeder Kündigung die betroffene Person über die Kündigungs-
absicht zu orientieren und ihr Gelegenheit zu geben, hierzu Stellung
zu nehmen.
7.3.
7.3.1. An den Inhalt des Anspruchs auf vorgängige Anhörung
dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden. "Anders als
etwa im Disziplinarverfahren werden dem Betroffenen bei der or-
dentlichen Kündigung keine schuldhaften Pflichtverletzungen vor-
geworfen, sondern geben andere objektive und triftige Gründe (...)
den Ausschlag. Diese Beurteilung und Bewertung setzt lediglich eine
glaubhafte, sachliche und willkürfreie Kritik voraus (...) und ver-
langt naturgemäss einen grossen Ermessensspielraum, der es dem
unmittelbar Vorgesetzten ermöglichen muss, auch ohne umfangrei-
che Abklärungen aus eigenem Beurteilungsvermögen eine Entlas-
sung wegen ungenügender Fähigkeit oder Leistungen eines Ange-
stellten durchzusetzen. Aus diesem Grund ist es in der Regel weder
angezeigt noch üblich, vor einer ordentlichen Kündigung ein eigent-
liches Untersuchungsverfahren über die Qualität der Arbeitsleistung
des Betroffenen durchzuführen. Vielmehr muss genügen, wenn eine
negative Leistungsbeurteilung durch den Vorgesetzten vorliegt, diese
dem Betroffenen eröffnet und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme
gegeben wird" (VGE ZH vom 30. August 1995, publiziert in: ZBl
97/1996, S. 426; vgl. auch VGE ZH vom 14. März 2001,
PB.2000.00029, Erw. 7/a). (...)