II. Fremdenpolizeirecht
120 Familiennachzug für Personen ausserhalb der Kernfamilie
Familiennachzugsgesuch eines Schweizer Bürgers für einen in Ungarn
lebenden Neffen. Eine allfällige Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für
diesen richtet sich nach Art. 7 f. BVO.
Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes der Fremdenpolizei vom 30.
Januar 2001 in Sachen B.I.
Sachverhalt
B.I. reichte am 21. Juli 2000 ein Gesuch um Aufenthaltsbewil-
ligung für seinen Neffen J.B. ein.
Aus den Erwägungen
1.
1.1 Die Fremdenpolizei entscheidet im Rahmen der gesetz-
lichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland nach freiem
Ermessen über Aufenthalt und Niederlassung (Art. 4 und 15 des
Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlas-
sung der Ausländer [ANAG, SR 142.20]). Die ausländische Person
hat damit grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung einer Anwe-
senheitsbewilligung, soweit sie sich nicht auf eine Norm des Bundes-
rechts oder eines Staatsvertrags berufen kann, die ihr einen Anspruch
auf eine solche Bewilligung einräumt (BGE 124 II 361 E. 1b mit
zahlreichen Hinweisen). Sofern sich ausländerrechtliche Anwesen-
heits- oder Erwerbstitel nicht auf einen Rechtsanspruch stützen kön-
nen, sind sie ins rechtsgleich und willkürfrei auszuübende behörd-
liche Ermessen gestellt.
1.2 Im vorliegenden Fall vermag der Einsprecher weder aus
dem nationalen Recht noch aus dem Staatsvertragsrecht einen
Rechtsanspruch geltend zu machen. Die Niederlassungsverträge räu-
men für sich allein noch keinen Anwesenheitsanspruch ein. Vielmehr
gewähren einen solchen erst die in Ergänzung zu den
Niederlassungsverträgen abgeschlossenen Niederlassungsvereinba-
rungen (Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes für Aus-
länderfragen über Einreise, Aufenthalt und Niederlassung, Stand
April 2000, Ziff. 011.11 f. mit Hinweis auf BGE 120 Ib 360 und 110
Ib 66). Zwar regelt der Vertrag zwischen der Schweiz und der öster-
reichisch-ungarischen Monarchie vom 7. Dezember 1875 (SR
0.142.111.631), der auch für Ungarn weitergelten soll (vgl. dort
Fussnote 1), u. a. die Niederlassungsverhältnisse. Doch fehlt es an
einer Niederlassungsvereinbarung, die einen Anwesenheitsanspruch
für ungarische Staatsangehörige begründen würde.
2.
2.1 Es ist daher zu prüfen, ob der Neffe des Einsprechers ge-
stützt auf die Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung
der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) ermessensweise zuzulas-
sen ist. In diesem Zusammenhang erwähnenswert ist der Umstand,
dass der Einsprecher zunächst ein "Gesuch um Einreisebewilligung
zwecks erwerbslosen Aufenthaltes in der Schweiz" einreichte und
dieses ausschliesslich damit begründete, Aufenthaltszweck sei der
Beistand und die Pflege seiner Person, sowie die Unterstützung bei
der Besorgung des einsprechereigenen Einfamilienhauses. Später
wolle er seinen Neffen adoptieren. Offensichtlich hat der Einsprecher
dann gemerkt, dass er auf diesem Wege nicht zum beabsichtigten
Ziel gelangen würde und wählte einen anderen, denn im Einsprache-
begehren wird als Zweck ausschliesslich die Erwerbstätigkeit des
Neffen genannt und diese sowohl mit der Betreuung des Einspre-
chers wie auch mit der Notwendigkeit begründet, einer (Neben-)Er-
werbstätigkeit nachzugehen. (...)
2.2 Die BVO enthält in den Art. 31 ff. die Tatbestände erwerbs-
loser Wohnsitznahme (Schüler, Studenten, Aufenthalte für medizini-
sche Behandlungen, Übersiedlung von Rentnern, Pflege- und
Adoptivkinder, Härtefälle). Von den Pflege- und Adoptivkindern
abgesehen, müssen die Voraussetzungen hierzu aber unmittelbar in
der Person des Gesuchstellers - vorliegend des Einsprechers und
nicht seines Neffen - erfüllt sein. Eine Aufenthaltsbewilligung für
Pflege- oder Adoptivkinder scheidet zum Vornherein aus, weil sich
diese (ihrem klaren Wortlaut gemäss) auf Kinder, d.h. unmündige
Personen beschränkt. Im Übrigen verlangt der Einsprecher nicht für
sich selbst eine Anwesenheitsbewilligung, weshalb eine andere er-
werbslose Wohnsitznahme für seinen Neffen schon an dieser Vor-
aussetzung scheitert.
2.3
2.3.1 Der Einsprecher verlangt für seinen Neffen aber offen-
sichtlich primär eine Aufenthaltsbewilligung zum Erwerbszweck, un-
abhängig davon, ob das Betreuungsverhältnis als Erwerbstätigkeit
qualifiziert wird oder nicht. Der Einsprecher beantragt - als Nebener-
werb deklariert - die Erwerbstätigkeit seines Neffen in dessen ange-
stammtem Beruf bei einem Dritten. Eine entsprechende Bewilligung
steht somit unter den einschlägigen Voraussetzungen von Art. 6 ff.
BVO (insbesondere den allgemeine Voraussetzungen, Rekrutierungs-
prioritäten und der Kontingentierung).
Zunächst konstituiert Art. 7 Abs. 1 BVO den sogenannten In-
ländervorrang, was bedeutet, dass der Arbeitgeber den Nachweis
anzutreten hat, dass er keine einheimische Arbeitskraft findet, die
gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und berufsüblichen
Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Somit wird vorausgesetzt,
dass der um Bewilligung nachsuchende Ausländer einen Arbeitgeber
hat, ansonsten dieser den verlangten Nachweis gar nicht erbringen
kann.
2.3.2 Im vorliegenden Fall hat der Einsprecher offensichtlich
keinen solchen Arbeitgeber für die Nebenerwerbstätigkeit seines
Neffen beibringen können (Nachweis durch Arbeitsvertrag u.dgl.).
Die Sektion Aufenthalt ist bei dessen Betreuung im Übrigen zu
Recht von einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6 BVO ausge-
gangen. Die Argumentation des Einsprechers, das geltend gemachte
Betreuungsverhältnis sei keine Erwerbstätigkeit, könnte zwischen
Verwandten in gerader Linie oder zwischen Ehepartnern allenfalls
noch akzeptiert werden, wohl aber kaum bei entfernteren Verwand-
ten. Ansonsten könnte das (fehlende) Kriterium des Verwandt-
schaftsgrades zwischen x-beliebigen Personen konstruiert werden
(...), so etwa zwischen einer Person und dem Cousin des Onkels ihres
(angeheirateten) Schwagers. Das Betreuungsverhältnis zwischen
Neffe und Onkel ist ohne Zweifel eine Erwerbstätigkeit im Sinne des
Gesetzes. Diesfalls aber hat der Einsprecher selber den vom Vor-
rangtatbestand geforderten Nachweis nicht erbracht. Auch aus die-
sem Grunde ist die Einsprache abzuweisen.
2.4 Selbst wenn die Voraussetzungen des Vorrangs erfüllt
wären, so würde das Gesuch spätestens am Erfordernis der Re-
krutierungspriorität scheitern. Eine Bewilligung kann prinzipiell nur
Angehörigen aus dem EU- oder EFTA-Raum gewährt werden, was
lediglich für hochqualifizierte Personen nicht gilt (Art. 8 Abs. 1 und
2 BVO). Nach Abs. 3 der gleichen Bestimmung kann im arbeits-
marktlichen Entscheid eine weitere Ausnahme verfügt werden, wenn
es sich um qualifizierte Arbeitskräfte handelt und besondere Gründe
diese Ausnahme rechtfertigen.
Ob der Neffe des Einsprechers eine qualifizierte Arbeitskraft in
diesem Sinne ist, braucht indessen nicht entschieden zu werden.
Selbst wenn dies zuträfe, hätte der entsprechende Nachweis über
einen Arbeitgeber und bezüglich einer spezifischen Tätigkeit zu er-
folgen. Vorliegendenfalls existiert kein Nebenerwerbsarbeitgeber und
bezüglich der Betreuung des Einsprechers kann wohl nicht von einer
qualifizierten Tätigkeit gesprochen werden, zumal der Neffe in der
Betreuung bedürftiger Menschen nicht qualifiziert ist und für die
Pflege des Gartens keine Qualifikation als Ingenieuragronome not-
wendig ist. Es erübrigt sich daher, die eine Ausnahme rechtfertigen-
den Gründe zu diskutieren.