118 Familiennachzug von Jahresaufenthaltern.
- Eine gefestigte Erwerbstätigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO
kann grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn die Ausländerin oder
der Ausländer Temporärarbeit verrichtet.
Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton
Aargau vom 5. Juni 2003 in Sachen X.
Aus den Erwägungen
3.2
3.2.1 Gemäss der Auffassung der Sektion Einreise und Arbeit
kann eine temporäre Arbeitsstelle nicht als gefestigte Erwerbstätig-
keit betrachtet werden. Daran hält sie in der Vernehmlassung unter
Hinweis auf die arbeitsvertragliche Regelung zwischen dem Einspre-
cher und der Personalverleiherin fest.
3.2.2 Zu prüfen ist, ob und inwiefern arbeitsvertragliche Be-
stimmungen bei der Auslegung von Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO ("ge-
festigte Erwerbstätigkeit") heranzuziehen sind.
3.2.2.1 Bei einer Festanstellung, d.h. einem auf unbestimmte
Dauer abgeschlossenen Arbeitsvertrag, liegt spätestens dann eine ge-
festigte Erwerbstätigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO vor, wenn
der ausländische Arbeitnehmer die vertragliche oder gesetzliche Pro-
bezeit (vgl. Art. 335b des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Titel: Obligationen-
recht] vom 30. März 1911; Obligationenrecht, OR; SR 220) bestan-
den hat (so auch MARC SPESCHA / PETER STRÄULI, Ausländerrecht
[Kommentar], Zürich 2001, S. 173). Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO be-
zweckt nämlich u.a. sicherzustellen, dass der Ausländer regelmässig
arbeitet und seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen erfüllt (vgl.
PETER KOTTUSCH, Zur rechtlichen Regelung des Familiennachzugs
von Ausländern, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [Zentralblatt, ZBl], S. 335), so dass die Gefahr ei-
ner Sozialhilfeabhängigkeit nach erfolgtem Familiennachzug in der
Regel ausgeschlossen werden kann. Eine Erwerbstätigkeit ist zum
Beispiel dann nicht gefestigt, wenn der Arbeitnehmer häufig unmoti-
viert die Stelle wechselt oder stellenlos ist (KOTTUSCH, a.a.O.,
S. 335).
3.2.2.2 Die X. AG schloss mit dem Einsprecher am 25. Sep-
tember 2002 einen Einsatzvertrag ab. Danach arbeitet der Einspre-
cher ab dem 26. September 2002 bis auf weiteres beim Verteilzen-
trum. Im Einsatzvertrag wird auf den beigelegten Rahmenarbeitsver-
trag verwiesen, dessen Vereinbarungen gelten sollen.
3.2.2.3 Wer Temporärarbeit verrichtet, steht unter dem Schutz
des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personal-
verleih vom 6. Oktober 1989 (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR
823.11). Bei unbefristeten Temporäreinsätzen stellt Art. 19 Abs. 4
AVG während sechs Monaten kürzere, vom Obligationenrecht ab-
weichende Kündigungsfristen auf. Ab dem siebten Monat gilt dann
die einmonatige Kündigungsfrist gemäss Art. 335c OR (vgl.
MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 14. Auflage,
N. 179).
Der Einsprecher arbeitet seit mehr als sechs Monaten bei der
gleichen Einsatzfirma. Demnach beträgt zur Zeit die Kündigungsfrist
einen Monat (so ebenfalls Ziff. 3 des Rahmenarbeitsvertrags), ab
dem zweiten Dienstjahr zwei Monate (Art. 335c Abs. 2 OR, ius co-
gens). Folglich kann davon ausgegangen werden, dass der Einspre-
cher vollumfänglich in den Genuss des gesetzlichen Kündigungs-
schutzes kommt. Dies ist ein wichtiger, wenn auch nicht der aus-
schlaggebende Hinweis, dass eine gefestigte Erwerbstätigkeit vor-
liegt.
3.2.2.4 Entscheidend ist gemäss E. 3.2.2.1, ob der Einsprecher
die Probezeit bei der Einsatzfirma bestanden hat. Diese beträgt ge-
mäss Ziff. 2 des Rahmenarbeitsvertrags drei Monate und beginnt bei
jedem neuen Einsatz von neuem zu laufen.
Der Einsprecher bestand längst die dreimonatige Probezeit.
Schon aus Gründen der Rechtsgleichheit ist er nun so zu behandeln,
wie wenn er mit der Einsatzfirma direkt einen Arbeitsvertrag abge-
schlossen hätte: Die unter E. 3.2.2.1 angestellten Erwägungen treffen
auch auf ihn zu. Die Besonderheiten des Temporärarbeitsrechts wie
sehr kurze Kündigungsfristen und der stetige Neubeginn einer drei-
monatigen Probezeit beim Wechsel der Einsatzfirma, worauf der Ar-
beitnehmer keinen Einfluss hat, dürfen sich beim Familiennachzug
nicht zu dessen Nachteil auswirken. Dies gilt umso mehr, wenn nicht
feststeht, warum die Einsatzfirma einem bewährten Arbeitnehmer
wie dem Einsprecher keinen unbefristeten Arbeitsvertrag anbietet.
Anders zu entscheiden hiesse, Jahresaufenthalter, die bei der mo-
mentan schwierigen Wirtschaftslage Temporärarbeit verrichten
(müssen), faktisch vom Familiennachzug auszuschliessen. Dies wäre
verfassungswidrig und entspräche nicht dem Willen des Bundesrates,
der die Begrenzungsverordnung erlassen hat.
3.2.2.5 Zusammenfassend liegt eine gefestigte Erwerbstätigkeit
gemäss Art. 39 Abs. 1 lit. a BVO stets dann vor, wenn ein Jahres-
aufenthalter, der Temporärarbeit verrichtet, eine dreimonatige
Probezeit bei der Einsatzfirma bestanden hat. Im vorliegenden
Fall ist dieses Tatbestandserfordernis erfüllt. Ob schon bei kürzeren
Probezeiten von einer gefestigten Erwerbstätigkeit auszugehen ist,
kann hier offen gelassen werden. Abzustellen ist in solchen Fällen
auf die konkreten Umstände (Anwesenheitsdauer, Dauer von frühe-
ren Arbeitsverhältnissen, Arbeitszeugnisse o.dgl.).
3.3 Die Sektion argumentiert, zusätzlich falle ins Gewicht, dass
Stundenentlöhnung vereinbart worden sei. Es trifft zwar zu, dass
diesfalls das monatliche Nettoeinkommen beträchtlichen Schwan-
kungen unterliegen kann. Dem ist indessen entgegen zu halten, dass
in solchen Fällen das Nettoeinkommen über einen angemessenen
Zeitraum zu beobachten ist (...).