I. Gemeinderecht
116 Gastwirtschaftsrecht; werden an einem Imbissstand auch Spirituosen
angeboten, so liegt kein stark eingeschränktes Speise- und
Getränkesortiment im Sinne von § 3 lit. b GGV vor; die Anordnung
einer Betriebsschliessung gemäss § 15 GGG kann nicht mit der
Strafandrohung von Art. 292 StGB verbunden werden.
Entscheid des Departementes des Innern vom 4. Juni 2004 in Sachen X. ge-
gen Gemeinderat Y.
Sachverhalt
X. betreibt im Garten neben seinem Lebensmittelgeschäft in ei-
nem Baucontainer einen Imbissstand und Degustationsraum für von
ihm selbst hergestellte Grill-Spezialitäten. Anlässlich einer durch die
örtlichen Polizeiorgane vorgenommenen Kontrolle wurde festge-
stellt, dass X, welcher weder im Besitze einer Bewilligung für den
Kleinhandel mit Spirituosen, noch eines gastgewerblichen Fähig-
keitsausweises ist, Spirituosen an seine Gäste ausgeschenkt hat.
Aus den Erwägungen
3. Nachdem feststeht, dass X. eine gewerbsmässige Wirtetätig-
keit im Sinne des Gesetzes über das Gastgewerbe und den Kleinhan-
del mit alkoholhaltigen Getränken (Gastgewerbegesetz, GGG) vom
25. November 1997 ausübt, ist im Folgenden zu prüfen, ob er dazu
einen Fähigkeitsausweis benötigt.
a) Gemäss § 3 der Verordnung über das Gastgewerbe und den
Kleinhandel mit alkoholhaltigen Getränken (Gastgewerbeverord-
nung, GGV) vom 25. März 1998 sind bestimmte Betriebsarten vom
Erfordernis eines Fähigkeitsausweises ausgenommen. Ein Fähig-
keitsausweis ist danach nicht erforderlich, wenn der Betrieb nicht öf-
fentlich zugänglich ist und stark eingeschränkte Öffnungszeiten auf-
weist (lit. a) oder ein stark eingeschränktes Speise- und Getränkesor-
timent führt (lit. b).
b) Der Beschwerdeführer bringt vor, dass er keinen Fähigkeits-
ausweis benötige, da die Ausnahmeregelung von § 3 lit. a GGV auf
ihn anzuwenden sei. Er verkennt dabei aber, dass es keine Rolle
spielt, wenn er nach den vom Gemeinderat bewilligten Öffnungszei-
ten den Imbissstand schliesst und einzelne ,,gute Kollegen bzw. Kun-
den" unter Ausschluss der Öffentlichkeit, sozusagen ,,auf rein priva-
ter Basis" weiterbewirtet. Wie bereits festgestellt, übt der Beschwer-
deführer den gesamten Tag über eine Wirtetätigkeit aus. Der Imbiss-
stand steht unbestritten tagsüber allen Kundinnen und Kunden offen.
Der Imbissstand hat damit weder stark eingeschränkte Öffnungszei-
ten, noch ist er nicht der Öffentlichkeit zugänglich. Im Übrigen ver-
langt der Begriff ,,nicht öffentlich", dass zwischen dem Gastwirt-
schaftsbetrieb und seinen Nutzern ein persönlicher Bezug vorhanden
ist (vgl. dazu die in den vom Departement des Innern herausgegebe-
nen Erläuterungen aufgeführten Beispiele, wie Betriebskantinen für
das Personal, Verpflegungslokale in Kinderheimen, Schulen und Ju-
gendherbergen für die jeweiligen Nutzer dieser Institutionen usw.).
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, dass er keinen Fähig-
keitsausweis benötige, da auch die Ausnahmeregelung von § 3 lit. b
GGV auf ihn anzuwenden sei. Die Erläuterungen des Departementes
des Innern führen als Beispiele für diese Ausnahmeregel Betriebe
wie Kioske, Imbisswagen und einfache Imbisslokale (,,Take-away")
u.a.m. auf. Bei diesen Betrieben werden in der Regel vorverpackte
Speisen aufbereitet oder einfache Verpflegung (Schnellverpflegung)
abgegeben. Es besteht nur eine bescheidene Kochgelegenheit, wes-
halb das Speisesortiment stark eingeschränkt ist. Die Erläuterungen
führen zudem weiter aus, dass kein eingeschränktes Angebot vor-
liege, wenn der Betrieb Spirituosen anbiete.
Der vom Beschwerdeführer betriebene Imbissstand fällt in die
Kategorie von Betrieben mit stark eingeschränktem Speise- und Ge-
tränkesortiment. Darin besteht grundsätzlich auch Einigkeit mit dem
Gemeinderat Y. Dieser ist lediglich der Auffassung, dass der Be-
schwerdeführer diese Ausnahmebestimmung für sich nicht in An-
spruch nehmen könne, weil er an seine Kunden auch Spirituosen
ausschenke. Der Beschwerdeführer bestreitet dagegen die Abgabe
von Spirituosen an seine Kunden (Replik vom 5. Februar 2004,
Ziff.2.). Er führt aus, dass im angefochtenen Entscheid des Gemein-
derates lediglich vom Konsum von Wein und Bier die Rede gewesen
sei. Dass der Gemeinderat nun in der Vernehmlassung vorbringe,
man habe anlässlich der Kontrolle vom 22. Oktober 2003 auch den
Ausschank von Spirituosen festgestellt, bedeute eine eigenmächtige,
unglaubhafte Ergänzung der Gegenseite. Falls dies so wäre, hätte
man ihn mit diesem Umstand schon anlässlich der Einvernahme
durch die Polizei vom 23. Oktober 2003 konfrontiert. Der Beschwer-
deführer verkennt dabei aber, dass gerade dies in der Einvernahme
vom 23. Oktober 2003 auch geschehen ist. Die Frage, ob Spirituosen
ausgeschenkt worden seien, hat er mit ,,Gestern war es leider der
Fall. Das ist aber nicht Gewohnheit" beantwortet. Damit steht aber
nicht nur fest, dass am fraglichen 22. Oktober 2003 Spirituosen
ausgeschenkt worden sind, sondern darüber hinaus muss aus der
Antwort geschlossen werden, dass dies zwar nicht gewohnheitsmäs-
sig, aber doch häufiger vorgekommen ist. Die diesbezüglichen
Einwendungen des Beschwerdeführers (Replik vom 5. Februar 2004,
Ziff. 3.) gehen an der Sache vorbei. Weder spielt es eine Rolle, zu
welchem Zeitpunkt der Ausschank der Spirituosen erfolgt ist, noch
ob dafür etwas bezahlt werden musste. Gibt der Inhaber eines
Imbissstandes Spirituosen an seine Kunden ab, so ist das Speise- und
Getränkesortiment nicht mehr stark eingeschränkt und er fällt nicht
länger unter die Ausnahmebestimmung von § 3 lit. b GGV. Dem-
zufolge kann der Beschwerdeführer für sich auch gesamthaft keine
Ausnahme vom Erfordernis eines Fähigkeitsausweises beanspruchen.
Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass er für seine Art der Betriebs-
führung einen aargauisch oder kantonal anerkannten Fähigkeits-
ausweis benötigt.
4. a) Gemäss § 13 GGG sind Widerhandlungen gegen die Be-
stimmungen dieses Gesetzes oder gegen gestützt darauf ergangene
Ausführungsbestimmungen und Verfügungen mit Busse bis zu
Fr. 10'000.-- zu bestrafen. Darüber hinaus sieht das Gesetz auch
einen verwaltungsrechtlichen Zwang vor. Gemäss § 15 GGG ordnet
der Gemeinderat die Schliessung von Betrieben an, in denen ohne
gültigen Fähigkeitsausweis gewirtet wird. Die besondere gesetzliche
Grundlage für die Schliessung der Betriebe tritt an die Stelle des bis-
her praktizierten Entzugs des Patents (Botschaft des Regierungsrates
an den Grossen Rat vom 21. Mai 1997; Bericht und Entwurf zur
1. Beratung, S. 25). Daraus folgt, dass der in § 15 GGG geschaffene
Verwaltungszwang in der Hauptsache der Schliessung von Gastwirt-
schaftsbetrieben dienen soll, die nach heutigem Recht in jedem Falle
einen Fähigkeitsausweis erfordern. Die Schliessung des Betriebes
soll verhindern, dass ein ungesetzmässiger Zustand fortgesetzt wird.
Die Schliessung dauert in diesen Fällen bis zum Erwerb des erfor-
derlichen Fähigkeitsausweises an.
b) Der Beschwerdeführer hat eine Wirtetätigkeit ausgeübt, für
welche ein Fähigkeitsausweis erforderlich ist. Da er über diesen aber
nicht verfügt, ist die gestützt auf § 15 GGG verfügte Betriebsschlies-
sung nicht zu beanstanden. Es gilt allerdings zu beachten, dass bei
der Schliessung von Gastwirtschaftsbetrieben, welche eigentlich
auch ohne Fähigkeitsausweis geführt werden dürften (wie etwa die
unter § 3 GGV fallenden Betriebe), die aber im konkreten Einzelfall
aus irgendeinem Umstand nicht von der Ausnahmeregelung profitie-
ren können (etwa weil die Öffnungszeiten gemäss § 3 lit. a GGV zu-
wenig eingeschränkt sind oder weil das Angebot an Speisen und Ge-
tränken gemäss § 3 lit. b GGV zu gross ist), weniger die Fortdauer
des ungesetzmässigen Zustandes, als vielmehr die Wiederherstellung
des gesetzmässigen Zustandes im Vordergrund steht. Dieser wird im
vorliegenden Fall schon dadurch erreicht, dass der Beschwerdeführer
die Spirituosen aus dem Angebot nimmt (für deren Ausschank er ja
ohnehin keine Bewilligung besitzt).
c) Der Gemeinderat Y. hat die angefochtene Verfügung vom
28. Oktober 2003 mit der Strafandrohung gemäss Art. 292 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) vom 21. Dezember 1937
versehen. Die Verbindung des Verwaltungszwanges von § 15 GGG
mit der Strafandrohung von Art. 292 StGB ist nicht zulässig. Art. 292
StGB ist ein Auffangtatbestand, welcher nur dann zur Anwendung
kommt, wenn dieselbe Tathandlung nicht bereits durch eine andere,
speziellere Bestimmung mit Strafe bedroht ist. Nachdem bereits § 13
GGG die Widerhandlungen gegen die gestützt auf dieses Gesetz er-
lassenen Verfügungen (damit auch jene in Anwendung von § 15
GGG ergangenen) mit Strafe bedroht, bleibt kein Platz mehr für eine
subsidiäre Strafandrohung. Der Verweis auf Art. 292 StGB ist des-
halb rechtswidrig und damit unwirksam (vgl. Christof Riedo, in
Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, Art. 292 Rz. 19).