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118 Arbeitsbewilligung für Asylsuchende
- Spezifische Sprachkenntnisse können bei der Personalrekrutierung
gemäss Art. 7 f. der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der
Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) verlangt werden,
wenn zwischen dem nach objektiven Gesichtspunkten definierten
Profil der zu besetzenden Stelle und den vom Arbeitgeber im Gesuch
erhobenen Anforderungen an diese Stelle absolute Deckungsgleich-
heit besteht (E. 3.2.1)
- Das Beherrschen der türkischen Sprache durch einen (an)gelernten
Koch oder einen anzulernenden Pizzaiolo schränkt die Personalre-
krutierung in arbeitsmarktlicher Hinsicht unzulässigerweise ein
(E. 3.2.2)
Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton
Aargau vom 16. März 2004 in Sachen X. Imbiss
Aus den Erwägungen
3.
3.1
Eine Zulassung ist einzig durch die Verordnung über die Be-
grenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR
823.21) ermessensweise möglich und vorliegend zu prüfen. Die
BVO bezweckt ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand
der schweizerischen und der ausländischen Bevölkerung, die Schaf-
fung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der hier
wohnenden und arbeitenden Ausländer (selbstredend mit einem auf
Dauer angelegten Anwesenheitstitel) und die Verbesserung der Ar-
beitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäfti-
gung (Art. 1 BVO). Diese arbeitsmarktliche und demografische Ziel-
setzung - mit der die Zulassung einer ausländischen Person auf dem
einheimischen Arbeitsmarkt vereinbar sein muss - geht dem Interesse
der Arbeitgeber auf freie Wahl des Mitarbeiters vor und schränkt in-
sofern seine Handels- und Gewerbefreiheit ein (vgl. BGE 114 Ia 307
E. 3 S. 112). Konsequenterweise stellt die BVO in Art. 7 die Zulas-
sung unter den Vorrang der inländischen Arbeitnehmer. Nach dessen
Abs. 1 dürfen Bewilligungen zur erstmaligen Erwerbstätigkeit nur
erteilt werden, wenn der Arbeitgeber keine einheimische Arbeitskraft
findet, die gewillt und fähig ist, die Arbeit zu den orts- und be-
rufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen zu leisten. Dabei haben
neben niedergelassenen Ausländern u.a. auch solche Personen Vor-
rang, die sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätig-
keit berechtigt sind (Art. 7 Abs. 3 BVO). Die den Vorrang ausneh-
menden Bestimmungen von Art. 7 Abs. 5 und 5bis BVO (Führungs-
kräfte und Personen mit Aufenthaltsbewilligungen infolge Familien-
nachzugs nach Art. 38 f. BVO) kommen im vorliegenden Fall nicht
zur Anwendung, da dem Einsprecher die hierzu geforderten Eigen-
schaften abgehen.
Hingegen setzt Art. 7 Abs. 4 BVO den Massstab, der bei der
Prüfung des Vorranges anzulegen ist. Der Arbeitgeber hat auf Ver-
langen nachzuweisen, dass er alle zumutbaren Anstrengungen unter-
nommen hat, um eine Arbeitskraft auf dem inländischen Arbeits-
markt zu finden (lit. a), die zu besetzende Stelle beim zuständigen
Arbeitsamt gemeldet hat und dieses innert angemessener Frist keine
Arbeitskraft vermitteln konnte (lit. b) und schliesslich eine auf dem
Arbeitsmarkt verfügbare Arbeitskraft nicht innert angemessener Frist
für die betreffende Stelle ausbilden oder ausbilden lassen kann
(lit. c). Einzig das Erfordernis nach lit. b erfährt gemäss § 6 Abs. 2
der kantonalen Verordnung über den Vollzug der Bundesvorschriften
über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 22. Juni 1987
(VBVO, SAR 122.363) in besonderen, hier nicht zur Debatte stehen-
den Fällen eine Milderung ("ausgewiesene Berufs- und Fachleute",
Ausnahmen von der Rekrutierungspriorität nach Art. 13 BVO, Stel-
len-, Berufs- oder Kantonswechsel nach Art. 29 BVO).
3.2.1 Was die zu besetzende Stelle betrifft, so stellt sich die
Frage, welche Anforderungen ein gesuchstellender Arbeitgeber an
diese erheben darf. Es ist klar, dass die Regeln der Zulassungsbe-
schränkung, wie sie der Inländervorrang statuiert, unterlaufen wer-
den, wenn der Arbeitgeber spezifische Eigenschaften des Arbeit-
nehmers verlangt, die für die Besetzung der Stelle ohne rechtsgenüg-
liche Bedeutung sind. So schränkt gerade das Erfordernis, eine be-
stimmte Sprache oder eine bestimmte Tätigkeit zu beherrschen, das
Angebot auf dem inländischen Arbeitsmarkt mehr oder weniger dras-
tisch ein. Reicht etwa ein türkisch-deutsches Übersetzungsbüro ein
Stellenantrittsgesuch für einen Dolmetscher ein und ist das Gesuch
unter dem Inländervorrang zu prüfen, so ist klar, dass der schweizeri-
sche Arbeitsmarkt zum vornherein stark beschränkt ist, weil eben nur
Personen vermittelt werden können, die eine bestimmte Eigenschaft -
die Beherrschung beider Sprachen - mitbringen. Sucht aber anderer-
seits etwa ein Reinigungsunternehmen eine Arbeitskraft, so wird es
regelmässig nicht den Anspruch an eine solche besondere Eigen-
schaft stellen können, womit sich der inländische Arbeitsmarkt ent-
sprechend stark ausdehnt und eine geeignete Person in ihm viel eher
gefunden werden kann als im ersten Fall. In einer allgemeinen Regel
ausgedrückt bedeutet dies, dass zwischen dem nach objektiven Ge-
sichtspunkten definierten Profil der zu besetzenden Stelle und den
vom Arbeitgeber im Gesuch erhobenen Anforderungen an diese
Stelle absolute Deckungsgleichheit bestehen muss. Dies bringt Art. 7
Abs. 4 BVO zum Ausdruck, denn er spricht von der "zu besetzenden
Stelle" (lit. b) und von der "betreffenden Stelle" (lit. c). Liegt eine
solcherart zu fordernde Identität nicht vor, ist die Zulassung unter
dem Titel des Inländervorranges grundsätzlich zu verweigern. Bei
der Prüfung sind zwar die Umstände des Einzelfalles zu berücksich-
tigen. Dies bedeutet aber nicht, dass allein auf die persönlichen
(subjektiven) Vorlieben des ersuchenden Arbeitgebers oder einzu-
stellenden konkreten Arbeitnehmers abzustellen ist. Vielmehr ist die
geforderte Identität in objektiver Hinsicht zu prüfen.
3.2.2 Im vorliegenden Falle verlangt der Einsprecher fundierte
Kenntnis der türkischen Sprache und schränkt so den inländischen
Arbeitsmarkt zum Vornherein ein, weil nur Stellenbewerber mit sol-
chen Kenntnissen vermittelt werden können. Diese Einschränkung ist
nach dem Gesagten nur dann statthaft, wenn das Stellenprofil und die
gestellte Anforderung (die türkische Sprache zu sprechen) in objekti-
ver Hinsicht identisch sind. Die Stelle weist nach der Einsprache fol-
gendes Profil auf: "Allrounder für Küche und Bachstube (türkische
Pizza/Pizzaiolo)". In der Stellenmeldung RAV vom 7. November
2003 wurde vom Einsprecher ein "gelernter/angelernter Koch mit
Kenntnissen der türkischen Küche, Gepflogenheiten und Sprache"
und im Stelleninserat AZ vom 14. November 2003 ein "Koch oder
[eine] Köchin mit fundierten Kenntnissen der türkischen Küche und
Sprache". Der Einsprecher legte zunächst nicht plausibel dar, wes-
halb es für diese konkrete Stelle Kenntnisse der türkischen Sprache
braucht. Er konnte dies auch nicht, denn die Funktion als
(an)gelernter Koch oder anzulernender Pizzaiolo macht grundsätzlich
keine speziellen Sprachkenntnisse zur Notwendigkeit, sofern die zu
vermittelnde Person die gleiche Sprache wie der gesuchstellende Ar-
beitgeber spricht. Dies ist hier insofern der Fall, als der Einsprecher
offensichtlich fliessend deutsch spricht. Er kann also lediglich den
Anspruch erheben, dass die zu vermittelnde Person über Deutsch-
kenntnisse verfügen muss. Dies vor allem auch deshalb, weil Perso-
nen mit dieser Funktion gerade nicht dem Publikum, namentlich ei-
ner allfällig türkisch sprechenden Stammkundschaft des X. Imbiss
ausgesetzt sind. Wäre etwa Servicepersonal einzustellen, so dürfte
der gesuchstellende Arbeitgeber viel eher verlangen, dass die betref-
fenden Personen die Sprache der Stammkundschaft spricht. Auf der
Ebene der firmeninternen Kommunikation ist das Türkische auch
nicht in Ansätzen erforderlich. Türkische Sprachkenntnisse sind für
die vorliegende Stelle daher nicht erforderlich, weshalb die Identität
zwischen (objektiviertem) Stellenprofil und Gesuch gerade nicht ge-
geben ist.