II. Ausländerrecht
114 Widerhandlung gegen das Entsendegesetz
- Tatbestand und Rechtsfolgen eines Meldepflichtverstosses
Auszug aus dem Entscheid des Rechtsdienstes des Migrationsamts Kanton
Aargau vom 1. November 2005 in Sachen X. GmbH
Aus den Erwägungen
1.
1.1 Gemäss Art. 5 Ziff. 1 des Abkommens zwischen der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und
der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die
Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA;
SR 0.142.112.681), Art. 17 und 21 Anhang I FZA, Art. 16 Anhang K
/ Anlage 1 des Abkommens vom 21. Juni 2001 zur Änderung des
Übereinkommens vom 4. Januar 1960 zur Errichtung der Europäi-
schen Freihandelsassoziation (EFTA-Übereinkommen; SR 0.632.31),
Art. 2 Abs. 3 und Art. 14 der Verordnung über die schrittweise
Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP;
SR 142.203) benötigen selbständige EG/EFTA-Staatsangehörige so-
wie entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unabhängig von
deren Staatsangehörigkeit keine Bewilligung zur Erbringung einer
grenzüberschreitenden Dienstleistung, sofern deren Dauer 90 Ar-
beitstage im Kalenderjahr nicht übersteigt. Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer gelten als entsandt, wenn sie vom Dienstleistungser-
bringer (Unternehmen mit Sitz in einem Vertragsstaat) im Rahmen
des arbeitsrechtlichen Subordinationsverhältnisses zur Erbringung
von Dienstleistungen (Ausführung von Aufträgen oder Werkverträ-
gen) gegenüber einem oder mehreren Dienstleistungsempfängern
(natürliche oder juristische Personen) in einen anderen Vertragsstaat
geschickt werden (Weisungen und Erläuterungen des Bundesamtes
für Migration [BFM] über die schrittweise Einführung des freien
Personenverkehrs [VEP-Weisungen] Ziff. 5.3.1). Seit dem 1. Juni
2004 gelten für entsandte Arbeitnehmer die im Entsendegesetz und
in der Entsendeverordnung vorgesehenen Kontrollvorschriften, na-
mentlich eine Meldepflicht (VEP-Weisungen Ziff. 1.2).
1.2 Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung über die in die
Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vom 21.
Mai 2004 (EntsV; SR 823.201) ist das Meldeverfahren nach Art. 6
des Bundesgesetzes über die in die Schweiz entsandten Arbeitneh-
merinnen und Arbeitnehmer vom 8. Oktober 1999 (Entsendegesetz,
EntsG; SR 823.20) für alle Arbeiten obligatorisch, die länger als acht
Tage dauern. Bei Tätigkeiten im Bauhaupt- und Baunebengewerbe,
im Gastgewerbe, im Reinigungsgewerbe sowie im Überwachungs-
und Sicherheitsdienst hat die Meldung unabhängig von der Dauer der
Arbeiten zu erfolgen (Art. 6 Abs. 2 EntsV). Die Meldung muss auf
einem offiziellen Formular und spätestens eine Woche vor dem
vorgesehenen Beginn der Arbeiten in der Schweiz erstattet werden
(Art. 6 Abs. 3 EntsV). In Notfällen wie Reparaturen, Unfällen,
Naturkatastrophen oder anderen nicht vorhersehbaren Ereignissen
kann die Meldung ausnahmsweise spätestens am Tage des Beginns
der Arbeiten erfolgen (Art. 6 Abs. 4 EntsV). Zuständige Stelle für das
Hoheitsgebiet des Kantons Aargau ist das MKA (Art. 7 Abs. 1 lit. d
EntsG i.V.m. § 8 Abs. 1 der kantonalen Vollziehungsverordnung zur
Bundesgesetzgebung über die in die Schweiz entsandten Arbeitneh-
merinnen und Arbeitnehmer vom 15. Oktober 2003 [VEA; SAR
811.621]).
1.3 Die in Deutschland domizilierte Einsprecherin ist im Bauge-
werbe tätig. Dementsprechend besteht die Meldepflicht für die in die
Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unabhän-
gig von der vorgesehenen Arbeitsdauer. Die Bauarbeiten erfolgten
vom 12. September 2005 bis 16. September 2005. Die Einsprecherin
erstattete die Meldung indessen erst am 8. September 2005. Die
vorgeschriebene einwöchige Frist wurde somit nicht eingehalten,
was die Einsprecherin auch nicht bestreitet. Ein Notfall ist nicht er-
sichtlich und wird auch nicht geltend gemacht. Die Einsprecherin
verletzte damit ihre Meldepflicht.
2.
Es fragt sich, ob und wie dieser Meldepflichtverstoss zu ahnden
ist.
2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG können die kantonalen
Behörden bei Verstössen gegen Art. 3 und 6 EntsG eine Verwaltungs-
busse bis CHF 5'000.-- aussprechen; Art. 7 des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974 (VStR; SR 313.0) ist
anwendbar. Dieser lautet wie folgt: "Fällt eine Busse von höchstens
5000 Franken in Betracht und würde die Ermittlung der nach Artikel
6 strafbaren Personen Untersuchungsmassnahmen bedingen, die im
Hinblick auf die verwirkte Strafe unverhältnismässig wären, so kann
von einer Verfolgung dieser Personen Umgang genommen werden
und an ihrer Stelle die juristische Person, die Kollektiv- oder Kom-
manditgesellschaft oder die Einzelfirma zur Bezahlung der Busse
verurteilt werden." Voraussetzung ist, dass sich zeitraubende
Nachforschungen nach dem Angestellten, der die Tat verübt hat und
nach den Organen, welche allenfalls mitschuldig sind, nicht lohnen
(HAURI KURT, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 19). Ein straf-
rechtlich relevantes Verhalten einer natürlichen Person wird auch
hier vorausgesetzt, wobei sich die Verwaltung beim Entscheid, wel-
che Strafe im konkreten Fall als verwirkt zu gelten hat, einzig auf ob-
jektive Kriterien abstützen kann, da die verantwortlichen Personen ja
gerade nicht ermittelt werden (HAURI, a.a.O., S. 20 f.). Eine solche
Fallkonstellation liegt hier vor, zumal die Einsprecherin ihr
Geschäftsdomizil im Ausland hat und Untersuchungsmassnahmen im
Rahmen der grenzüberschreitenden Rechtshilfe zu erfolgen hätten.
2.2
2.2.1 Die Einsprecherin bringt vor, sie hätte in diesem Jahr be-
reits 83 Tage des Entsendegesetzes genutzt, ohne irgendwelche An-
stände zu haben. Die Anmeldefrist habe selten eine Woche und mehr
betragen. Ferner habe sie noch nie von Art. 6 Abs. 1 EntsG gelesen.
Die Einsprecherin beruft sich damit sinngemäss auf ihr Vertrauen in
die ihr bekannte Praxis der Schweizer Behörden sowie auf Rechtsirr-
tum (Art. 20 des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. De-
zember 1937 [StGB; SR 311.0]).
2.2.2 Die Meldestelle hatte die vor September 2005 erfolgten
Verstösse gegen die Meldepflicht aus Kulanzgründen tatsächlich
nicht geahndet. Die ab September verhängten Bussen bedeuten somit
eine Änderung der materiellrechtlichen Praxis. Gegen Änderungen
der materiellrechtlichen Praxis gibt es nun aber nach konstanter bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung keinen allgemeinen Vertrauens-
schutz. Es bedarf zusätzlich einer behördlichen Zusicherung oder ei-
nes sonstigen, bestimmte Erwartungen begründenden Verhaltens der
Behörden gegenüber dem Betroffenen, damit er aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben einen Anspruch ableiten kann (BGE 103 Ib
197 E. 4 S. 201 f.). Derartige Zusicherungen sind vorliegend nicht
ergangen.
2.2.3 Die Meldevoraussetzungen sind auf den Internetseiten des
BFM (www.bfm.admin.ch) und des MKA (www.ag.ch/migrations-
amt) abrufbar. Es war und ist daher für jedes Unternehmen durchaus
möglich, sich sach- und rechtskundig zu machen und allenfalls bei
Unklarheiten bei der Meldestelle oder beim BFM Rücksprache zu
nehmen. Dies kann von einem ausländischen Unternehmen, deren
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer regelmässig in der Schweiz
tätig sind, ohne weiteres verlangt werden. Dies gilt im vorliegenden
Fall erst recht, weil die Muttergesellschaft der Einsprecherin in der
Schweiz domiziliert ist. Die Berufung auf einen Rechtsirrtum kann
daher nicht gehört werden. Allgemein gilt, dass ausländische Unter-
nehmungen, die erleichtert zum schweizerischen Arbeitsmarkt
zugelassen werden, fahrlässig handeln, wenn sie nur von ihren in Er-
fahrung gebrachten Rechten profitieren, ohne sich gleichzeitig über
ihre Pflichten (und deren Sanktionierung bei Nichtbeachtung) zu
orientieren.
2.3
Die Ausfällung einer Busse sowie deren Bemessung liegen im
Ermessen der Meldestelle. Weil das Entsendegesetz bezweckt, ein
drohendes Lohn- und Sozialdumping zu verhindern, das mit der Ein-
führung des freien Personenverkehrs eintreten könnte, ist nicht zu be-
anstanden, dass die Meldestelle nach einer - eigentlich unnötigen -
Übergangszeit Verstösse gegen die Meldepflicht sanktioniert. Weil
zweitens der Stellenwert der im Entsendegesetz erlassenen Massnah-
men für die Schweizer Wirtschaft als gross zu betrachten ist, sollte
die Bussenhöhe im Verhältnis zu dem durch die Erbringung der
Dienstleistung durch die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeit-
nehmer erzielten Vorteile nicht als vernachlässigbar gering ausfallen.
Deswegen und unter Berücksichtigung der Anzahl der verspätet ge-
meldeten Arbeitskräfte sowie der Dauer des Arbeitseinsatzes in der
Schweiz rechtfertigt es sich, die nach dem von der Amtsleitung ge-
nehmigten Bussenkatalog vom 17. August 2005 auf CHF 350.--
festgesetzte Busse der Meldestelle zu bestätigen. Die von der
Einsprecherin beantragte Verwarnung ist als Sanktion gesetzlich
nicht vorgesehen und damit unzulässig. Nach dem Gesagten ist die
Einsprache als unbegründet abzuweisen.