IX. Prozessrecht
128 Abgrenzung der Verfügung vom Vertrag.
- Obwohl die materiellen Rechtswirkungen von Verfügung und (öffent-
lichrechtlichem) Vertrag für die am Rechtsverhältnis Beteiligten
zumindest im Ergebnis fast gleich sind und die Unterscheidung in-
sofern ohne grosse praktische Bedeutung ist, ist die Abgrenzung rele-
vant bezüglich des Rechtsschutzweges.
- Aus der Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts allein lässt sich noch
nicht schliessen, dass ein Rechtsverhältnis autoritativ durch Verfügung
und nicht rechtsgeschäftlich durch Vertrag erfolgt. Für die rechtliche
Qualifikation ist insbesondere ausschlaggebend, ob einerseits die
gesetzliche Ordnung überhaupt Raum lässt für vertragliches Handeln
des Gemeinwesens, ob andererseits ein gegenseitiger Bindungswille der
am Rechtsverhältnis beteiligten Parteien auszumachen ist.
Entscheid des Regierungsrates vom 23. März 2005 i.S. Gemeinderat X. ge-
gen Departement des Innern
Aus dem Sachverhalt:
1. Die Gemeinde X. verfügt über eine Konzession zur Erstel-
lung und zum Betrieb einer Bootssteggemeinschaftsanlage auf der
staatlichen Gewässerparzelle des Hallwilersees. Aufgrund eines als
"Mietvertrag" benannten Dokumentes räumte sie Herrn A. 1996 das
Recht zur entgeltlichen Benützung des Bootsplatzes Nr. 95 an diesem
Bootssteg ein.
Am 19. Februar 2001 erliess der Gemeinderat ein neues "Regle-
ment für die Verwaltung und Benützung des gemeindeeigenen Boots-
steges"; darin wurde die Bootsstegkommission u.a. als für die
Verwaltung, die Aufsicht sowie für die Zuteilung der Bootsplätze und
den Abschluss der Mietverträge als zuständig bezeichnet. In der
Folge stellte die Bootsstegkommission am 20. Februar 2001 sämtli-
chen bisherigen Bootsplatzberechtigten ein neues, wiederum als
"Mietvertrag" bezeichnetes Dokument zur Gegenzeichnung zu.
Mit Schreiben vom 12. März 2001 liess A. durch seinen Anwalt
der Bootsstegkommission den neuen "Mietvertrag" unterzeichnet zu-
gehen; allerdings hatte er handschriftlich den Vertragstext geändert.
Die Bootsstegkommission hielt daraufhin mit Schreiben vom 6. Sep-
tember 2001 fest, dass - nachdem der zugestellte Mietvertrag nicht
akzeptiert werde - kein neuer Mietvertrag zustande gekommen sei;
das bestehende Mietverhältnis betreffend den Bootsplatz Nr. 95
werde fristgerecht auf das Ende der Saison per 30. November 2001
gekündigt. Der Rechtsvertreter von A. widersprach dem mit Schrei-
ben vom 8. Oktober 2001; weil die Bootsstegkommission auf die von
A. vorgenommene Vertragsänderung während rund eines halben Jah-
res nicht reagiert habe, sei ein neuer Vertrag zustande gekommen.
Die Bootsstegkommission kündigte in der Folge diesen neuen Ver-
trag mit Schreiben vom 19. Oktober 2001 auf den 30. November
2001.
A. ersuchte am 5. November 2001 den Gemeinderat X., die
durch die Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung noch
vor Ablauf der Rechtsmittelfrist als nichtig zu erklären, weil der
Bootsstegkommission keine Kündigungskompetenz zukomme. Zu-
dem reichte er durch seinen Rechtsvertreter am 12. November 2001
beim Gemeinderat eine formelle Beschwerde gegen den Beschluss
der Bootsstegkommission vom 19. Oktober 2001 ein. Ebenfalls am
12. November 2001 - noch vor Erhalt der eben erwähnten Be-
schwerde - fasste der Gemeinderat den Beschluss, dass er die durch
die Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung als gültig er-
achte; vorsorglicherweise werde diese Kündigung aber nachträglich
durch den Gemeinderat genehmigt. Am 3. Dezember 2001 trat der
Gemeinderat sodann auf die von A. am 12 November 2001 erhobene
Beschwerde gegen die durch die Bootsstegkommission am 19. Okto-
ber 2001 ausgesprochene Kündigung nicht ein.
Gegen die beiden gemeinderätlichen Beschlüsse vom 12. No-
vember und 3. Dezember 2001 erhob A. je gesondert am 5. bzw.
19. Dezember 2001 Beschwerde bei der Gemeindeabteilung des
Departementes des Innern. Diese vereinigte die Verfahren und hiess
in der Folge am 28. Oktober 2003 die Beschwerden gut, hob die
Verfügung des Gemeinderates vom 3. Dezember 2001 auf und er-
klärte die von der Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung
als nichtig. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass
entgegen der Meinung des Gemeinderates das Rechtsverhältnis
zwischen den Parteien dem öffentlichen Recht und nicht dem Privat-
recht unterstehe; daher hätte der Gemeinderat auf die Beschwerde
vom 12. November 2001 eintreten und einen Sachentscheid fällen
müssen. Aus dem vom Gemeinderat erlassenen Bootsstegreglement
ergebe sich sodann, dass lediglich die Kompetenz zum Abschluss der
Mietverträge, nicht aber die Kompetenz zur Kündigung an die
Bootsstegkommmission übertragen worden sei; daher sei die von der
Bootsstegkommission ausgesprochene Kündigung nichtig.
2. Gegen diesen Entscheid des Departementes des Innern erhob
der Gemeinderat X. Beschwerde beim Regierungsrat.
Aus den Erwägungen:
1. a) Strittig und damit zu klären ist im vorliegenden Verfahren
primär die Frage, ob das die entgeltliche Benutzung des Bootssteges
regelnde Rechtsverhältnis durch Verfügung oder durch Vertrag be-
gründet wurde. Wiewohl die materiellen Rechtswirkungen für die am
Rechtsverhältnis Beteiligten sowohl im einen wie im andern Fall zu-
mindest im Ergebnis fast gleich sind und die Unterscheidung inso-
fern ohne grosse praktische Bedeutung ist, erhält die Frage insbeson-
dere bezüglich des Rechtsschutzweges grosse Relevanz: Streitigkei-
ten über Verfügungen sind auf dem Beschwerdeweg gemäss den
§§ 45 ff. VRPG, vertragliche Streitigkeiten dagegen auf dem gericht-
lichen Klageweg - sei dies vor einem Zivilgericht (vgl. § 9 ZPO), sei
dies vor dem Verwaltungsgericht (vgl. § 60 Ziff. 1 VRPG) - auszu-
fechten. Mit andern Worten bedeutet dies, dass das Departement des
Innern die Rechtmässigkeit der durch die Bootsstegkommission am
19. Oktober 2001 ausgesprochenen Kündigung nur dann überhaupt
überprüfen durfte - und auch der Regierungsrat dies nur tun darf -,
wenn diese Kündigung als Verfügung und nicht als Ausübung eines
vertraglichen Gestaltungsrechtes zu qualifizieren ist.
Die Frage des richtigen Rechtsweges bzw. der sachlichen Zu-
ständigkeit bildet grundsätzlich eine Prozessvoraussetzung. Ist in-
dessen im Rechtsmittelverfahren - wie vorliegend - genau strittig, ob
die Vorinstanz die Prozessvoraussetzungen zu Recht oder zu Unrecht
bejaht hat, wird diese Frage zum Gegenstand der materiellen Prüfung
der Beschwerde. Es ist daher nicht ein Prozessentscheid, sondern
vielmehr ein Sachentscheid zu fällen. Daher ist auf die Beschwerde
des Gemeinderates X., die alle prozessualen Voraussetzungen erfüllt,
ohne Weiteres einzutreten.
b) Das Departement des Innern hat im angefochtenen Entscheid
geprüft, ob das Rechtsverhältnis zwischen den beteiligten Parteien
dem öffentlichen Recht oder dem Privatrecht untersteht. Diese Prü-
fung war insofern angezeigt, als es eines der Wesensmerkmale einer
Verfügung darstellt, dass sich diese behördliche, Rechte oder Pflich-
ten begründende bzw. deren Bestand oder Umfang feststellende
Einzelfallanordnung auf das öffentliche Recht stützen muss (vgl. u.a.
die Legaldefinition der Verfügung in Art. 5 Abs. 1 VwVG). Aller-
dings lässt sich aus der Anwendbarkeit des öffentlichen Rechts allein
nicht auch der Umkehrschluss ziehen, dass die Regelung eines
Rechtsverhältnisses tatsächlich autoritativ (d.h. durch Verfügung)
und nicht rechtsgeschäftlich erfolgte. Auch wenn das verfügungs-
mässige Handeln nach wie vor zu den behördlichen Haupthandlungs-
formen gehört, ist heute in Lehre und Rechtssprechung unbestritten,
dass verwaltungsrechtliche Verträge auch ohne normative Ermäch-
tigung zulässig sind und sich die Behörden dieses Rechtsinstitutes
bedienen dürfen, sofern das Gesetz hiefür Raum lässt und dies nicht
explizit ausschliesst (vgl. René A. Rhinow/Beat Krähenmann,
Schweizerische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, S. 143 ff., mit Hinweisen auf Rechtssprechung und Lehre).
Daher erweist sich der Entscheid des Departementes des Innern,
welches seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Zulässigkeit der
Bootsplatzkündigung allein aus der Anwendbarkeit des öffentlichen
Rechts ableitete, von vornherein als unvollständig; das Vorliegen ei-
nes öffentlich-rechtlichen Vertrages wurde im angefochtenen Ent-
scheid nicht behandelt.
2. a) Wie die Unterscheidung zwischen öffentlichem und priva-
tem Recht ist auch die Abgrenzung zwischen Verfügung und Vertrag
oft mit gewissen Schwierigkeiten verbunden, zumal beide Rechts-
institute verschiedene Berührungspunkte aufweisen; namentlich ha-
ben beide den gleichen Zweck, nämlich die Begründung, Aufhebung
oder Änderung von Rechten und Pflichten. Selbst die von der Lehre
entwickelten Abgrenzungskriterien führen nicht immer zu einem kla-
ren Resultat: Zwar sind Verfügungen einseitig und hoheitlich von
den Behörden erlassen, während Verträge auf einer Willenseinigung
beruhen; allerdings gibt es auch Verfügungen, die nur Rechtswirkun-
gen entfalten, wenn der Verfügungsempfänger zustimmt (sog.
Zustimmungsbedürftige Verfügungen), und auch Verträge lassen sich
mit Sanktionen verbinden und so erzwingbar machen (vgl. zum
Ganzen Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Auflage Zürich 2002, Rz. 858 ff. und Rz. 1053 f.; Frank Klein, Die
Rechtsfolgen des fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Vertrags, Diss.
Zürich 2003, S. 15 ff.).
b) aa) Ausgangspunkt für die vorliegend vorzunehmende recht-
liche Qualifikation ist nun der Wortlaut des Dokumentes vom
20. Februar/5. März 2001: Dieses trägt den Titel "Mietvertrag", nennt
den Beschwerdegegner A. als "Mieter" und die Einwohnergemeinde
X. als "Vermieterin", bezeichnet den Bootsplatz Nr. 95 als "Mietob-
jekt" und beziffert den "Mietzins"; sodann werden die "Vertragsdau-
er" und die beidseitigen Kündigungsmodalitäten sowie als Resolu-
tivbedingung die Benutzungspflicht des Bootsplatzes geregelt.
Schliesslich enthält das Dokument einen Hinweis auf das vom Ge-
meinderat erlassene Benützungsreglement, nennt das anwendbare
Recht (nämlich die Art. 253 ff. OR) und regelt den Gerichtsstand für
Streitigkeiten (nämlich am Ort der gelegenen Sache). Zumindest for-
mal ist angesichts der verwendeten Terminologie klar auf ein
vertragliches Rechtsverhältnis zu schliessen.
bb) Trotz dieses äusseren Anscheins sind sowohl die Vorinstanz
als auch der Beschwerdegegner A. der Auffassung, dass es sich
vorliegend mitnichten um einen Vertrag, sondern um eine Verfügung
handle. Sie begründen dies in ihren Stellungnahmen zur Beschwerde
damit, dass faktisch keinerlei Verhandlungsspielraum für die inhaltli-
che Gestaltung des Rechtsverhältnisses bestanden habe; es hätten
sich keineswegs gleichberechtigte Partner gegenüber gestanden, son-
dern die Gemeinde X. bzw. die Bootsstegkommission hätten den In-
halt des Rechtsverhältnisses vollumfänglich selbst - und damit
"autoritativ" - vorgegeben. Das Nicht-Akzeptieren der so einseitig
festgelegten Modalitäten werde von der Gemeinde nicht toleriert und
habe zum Nicht-Zustandekommen eines Benutzungsverhältnisses
bzw. zur Kündigung des Bootsplatzes geführt; gerade dies zeige aber
deutlich, dass es auf eine Einwilligung der beteiligten Privaten - als
konstitutives Element eines Vertrages - nicht angekommen sei. Zu-
dem sei zu berücksichtigen, dass für einen Bootsplatzinteressenten
keine Ausweichmöglichkeit auf andere Anbieter bestehe; insofern
bestehe auch ein Unterschied zu einem Mietverhältnis an einer im
Finanzvermögen der Gemeinde stehenden Liegenschaft.
cc) Die Argumentation der Vorinstanz und des Beschwerdegeg-
ners vermag nicht zu überzeugen. Dass sich die Bootsstegkommis-
sion bzw. die durch sie vertretene Gemeinde X. nicht bereit gezeigt
hat, auf die vom Beschwerdegegner A. vorgeschlagenen Änderungen
einzugehen bzw. dies zum Anlass genommen hat, eine Kündigung
auszusprechen, schliesst jedenfalls die Annahme eines vertraglich
geregelten Rechtsverhältnisses nicht aus. Auch im Rechtsverkehr un-
ter Privaten ist es absolut nichts Ausserordentliches, dass eine Partei
faktisch allein die Vertragsbedingungen "diktiert" und von vornher-
ein nicht bereit ist, zu verhandeln und auf eine Gegenofferte einzu-
gehen; gerade bei sog. standardisierten Verträgen und bei Fällen, in
denen die Nachfrage grösser ist als das Angebot, dürfte dies sogar
regelmässig zutreffen, und sog. "Änderungskündigungen" sind - na-
mentlich im Arbeitsvertrags- und im Mietrecht, soweit es nicht um
Wohn- und Geschäftsräume geht - keineswegs eine Seltenheit.
Dass keine Ausweichmöglichkeiten auf andere Anbieter beste-
hen würden, trifft im Übrigen nicht zu: Die Gemeinde X. ist nicht die
einzige Konzessionärin einer Bootsstegsanlage am Hallwilersee;
ähnliche Konzessionen wurden auch anderen Gemeinden, Segel-
vereinen und sogar Privatpersonen erteilt. Indessen dürfte wohl die
Nachfrage das Angebot übertreffen.
c) aa) Es ist nun zwar durchaus zuzugeben, dass zwischen Ver-
trag und mitwirkungsbedürftiger Verfügung praktisch kaum mehr ein
Unterschied besteht; für die rechtliche Qualifikation ist denn auch
letztlich nur noch ausschlaggebend, ob einerseits die gesetzliche
Ordnung überhaupt Raum lässt für vertragliches Handeln des
Gemeinwesens, ob andererseits ein gegenseitiger Bindungswille der
am Rechtsverhältnis beteiligten Parteien auszumachen ist, d.h. ein
Wille, wechselseitige Rechte und Pflichten zu begründen. Beides ist
vorliegend zu bejahen.
bb) Weder auf kantonaler noch auf kommunaler Stufe findet
sich eine gesetzliche Regelung - und auch Vorinstanz und Beschwer-
degegner benennen keine - , welche der Gemeinde X. ausdrücklich
oder doch wenigstens nach ihrem Sinn und Zweck verbieten würde,
die Vergabe der einzelnen Bootsplätze am konzessionierten Gemein-
schaftssteg vertraglich zu regeln; vielmehr liesse sich sogar argumen-
tieren, dass mit dem vom Gemeinderat erlassenen Bootsstegregle-
ment vom 19. Februar 2001 zumindest auf kommunaler Ebene sogar
die normative Ermächtigung zum vertraglichen Handeln erteilt
wurde. Dass der Gemeinderat nicht zuständig gewesen wäre, dieses
Reglement zu erlassen, wird vom Beschwerdegegner A. zu Recht
nicht geltend gemacht; auch das Gesetz über die Einwohnergemein-
den (Gemeindegesetz) vom 19. Dezember 1978 bzw. die Gemeinde-
ordnung der Gemeinde X. schliessen diese Zuständigkeit nicht aus.
cc) Im Weiteren lässt sich aber auch am gegenseitigen
Bindungswillen bei einem Rechtsverhältnis, bei der sich die eine Par-
tei zur Überlassung einer Sache, die andere zur Bezahlung eines Ent-
gelts verpflichtet, nicht zweifeln. Vom Inhalt der Verpflichtungen her
liegt denn auch ein typisches vertragliches Austauschverhältnis, d.h.
ein vollkommen zweiseitiger Vertrag, vor (sog. synallagmatischer
Vertrag).
d) Zusammenfassend kommt der Regierungsrat mit dem Ge-
meinderat X. zum Schluss, dass das die entgeltliche Benutzung des
Bootssteges regelnde Rechtsverhältnis nicht durch Verfügung,
sondern vielmehr zulässigerweise durch Vertrag begründet wurde.
Daher hätte das Departement des Innern mangels eines geeigneten
Anfechtungsobjektes bzw. mangels sachlicher Zuständigkeit auf die
Beschwerde von A. vom 5. Dezember 2001 nicht eintreten dürfen,
die Beschwerde vom 19. Dezember 2001 dagegen abweisen und den
gemeinderätlichen Nichteintretensentscheid vom 3. Dezember 2001
bestätigen müssen.
3. Offen bleiben muss jedoch die Frage, ob es sich um einen öf-
fentlich-rechtlichen oder um einen privatrechtlichen Vertrag handelt;
hierüber verbindlich urteilen können denn auch nur die Gerichte -
seien es die Zivilgerichte, sei es das Verwaltungsgericht - , welche
ihre sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen werden prüfen müs-
sen. Kommt es sogar zu einem negativen Kompetenzkonflikt, indem
die Zivilgerichte das Vertragsverhältnis als öffentlich-rechtlich, das
Verwaltungsgericht dagegen als zivilrechtlich erachten, wird die
Streitfrage durch den Grossen Rat zu entscheiden sein (vgl. § 82 Abs.
1 lit. d KV; § 8 Abs. 3 VRPG; § 9 Abs. 2 ZPO).
Angesichts dessen verzichtet der Regierungsrat darauf, die Ak-
ten an das "zuständige Gericht" zu überweisen; ob dies das Verwal-
tungsgericht ist, wie dies der Beschwerdegegner A. annimmt, scheint
ohnehin sehr fraglich. Lediglich im Sinne einer - allerdings
unverbindlichen - Meinungsäusserung hält der Regierungsrat fest,
dass es sich seines Erachtens angesichts der im Reglement vom
19. Februar 2001 (lit. A Ziff. 1) bzw. im Vertrag (Ziff. 6) getroffenen
expliziten Rechtswahl bzw. der Gerichtsstandsvereinbarung tatsäch-
lich um einen privatrechtlichen Vertrag handelt. Nach der heutigen
herrschenden Lehre ist privatrechtliches Handeln des Gemeinwesens
durchaus zulässig, und zwar nicht nur in Fällen der administrativen
Hilfstätigkeit, sondern insbesondere auch bei der Verwaltung des Fi-
nanzvermögens sowie bei Teilen der Leistungsverwaltung, wenn die
erbrachte Leistung nur mittelbar der Verfolgung öffentlicher Interes-
sen dient (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 279 ff.).