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112 Gesteigerter Gemeingebrauch
- Ein Restaurant ausserhalb des Festbetrieb-Perimeters hat keinen An-
spruch auf eine Erlaubnis zum Aufstellen zusätzlicher Tische auf der
Strassenfläche.
Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom 14. August
2007 i.S. F. und B. gegen den Stadtrat Aarau.
Aus den Erwägungen
2. Streitpunkt ist die Berechtigung zum Aufstellen von zusätzli-
chen Tischen auf der Strassenfläche während des Eidgenössischen
Schwing- und Älplerfestes:
Die Beschwerdeführenden stützen sich auf eine entsprechende
Bewilligung während des Eidgenössischen Jodlerfestes vor zwei Jah-
ren und leiten daraus den Anspruch ab, diese auch beim kommenden
Schwinger- und Älplerfest zu bekommen. (...)
Der Stadtrat ist demgegenüber der Auffassung, dass der Peri-
meter des Eidgenössischen Schwing- und Älplerfestes 2007 auf das
Schachengelände beschränkt werden sollte. Im Gegensatz zum Jod-
lerfest 2005 sei eine Ausdehnung des Festbetriebes auf die Altstadt
vom Organisationskomitee nie beabsichtigt gewesen. Dem Organi-
sator eines Festes sei es erlaubt, den Perimeter des Festbetriebes im
Rahmen allfälliger, von der Standortgemeinde vorgegebener Ein-
schränkungen selber bestimmen zu können. (...)
Um die Lärmimmissionen möglichst auf den Festperimeter und
dessen unmittelbare Umgebung zu beschränken, habe der Stadtrat
dem Gesuch des Organisationskomitees entsprochen und beschlos-
sen, der Stadtpolizei eine Anweisung betreffend Beschränkung des
Festbetriebes auf das Schachengelände zu erteilen. (...)
In verkehrstechnischer Hinsicht sei zu bemerken, dass die P+R-
Busse bei grossem Verkehrsaufkommen auf der Umfahrungsroute
vom Bahnhof her durch die Altstadt zum Schachen und zurück fah-
ren müssten. Zudem seien die Rathausgasse und die Metzgergasse
als Rettungsachsen bei einem ausserordentlichen Grossereignis be-
stimmt worden. Ausserdem zirkulierten die normalen Linienbusse
durch die Altstadt, weil es nicht möglich gewesen sei, eine Umfah-
rungsroute einzurichten. Das Aufstellen von Bänken und Tischen
oder Zelten auf der Strasse müsste aus Gründen der Rechtsgleichheit
allen Gastwirtschaftsbetrieben zugestanden werden. Unter diesen
Umständen wäre aber eine Verkehrsabwicklung schlechterdings un-
möglich. Zu berücksichtigen sei auch, dass die meisten Altstadtwir-
tinnen und -wirte im Besitze einer Saisonbewilligung für das Wirten
auf öffentlichem Grund seien. So stünden auch den Beschwerdefüh-
renden zwischen dem 1. März und dem 31. Oktober 21 m2 Zusatz-
fläche zur Verfügung.
3. (...) Diejenige Nutzung einer öffentlichen Sache, die nicht
mehr bestimmungsgemäss oder gemeinverträglich ist und andere
Benutzer wesentlich einschränkt, aber nicht ausschliesst, wird in der
Lehre als gesteigerter Gemeingebrauch bezeichnet. Dieser ist nor-
malerweise bewilligungspflichtig und mit der Erhebung einer Ge-
bühr verbunden. Gesteigerter Gemeingebrauch liegt vor, wenn der
Gebrauch der öffentlichen Sache entweder nicht bestimmungsgemäss
oder nicht gemeinverträglich ist. Der bestimmungsgemässe Ge-
brauch beurteilt sich nach der natürlichen Beschaffenheit der öffent-
lichen Sache, nach der Widmung oder nach der seit unvordenklicher
Zeit praktizierten Nutzung. Bei gesteigertem Gemeingebrauch wird
die öffentliche Sache anders genutzt, als es sich aus der natürlichen
Beschaffenheit ergibt oder es die Widmung vorsieht. Die Nutzung ist
in der Regel intensiver als beim schlichten Gemeingebrauch. Die
Gemeinverträglichkeit fehlt, wenn eine erhebliche Beeinträchtigung
der Nutzung durch andere zum Gemeingebrauch berechtigte Perso-
nen eintritt. Die Grenze der Gemeinverträglichkeit ist allerdings erst
überschritten, wenn sich die gleichartige Mitbenutzung durch andere
auch im Rahmen einer allgemeinen Benutzungsordnung nicht mehr
gewährleisten lässt, sodass eine Anordnung darüber, wer die Sache
benutzen darf, getroffen werden muss. Gesteigerter Gemeingebrauch
liegt auch vor, wenn eine Nutzung der öffentlichen Sache gestört
wird, welche das Gemeinwesen bestimmten anderen Personen - ins-
besondere als gesteigerten Gemeingebrauch oder Sondernutzung -
ausdrücklich gestattet hat. Die Notwendigkeit einer Bewilligungs-
pflicht ergibt sich aus dem Erfordernis, zwischen den verschiedenen
Nutzungsarten Prioritäten zu setzen und zu koordinieren (vgl. Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zü-
rich/Basel/Genf, 2006, N 2392-2403, S. 510-512 mit weiteren Hin-
weisen).
Im Kanton Aargau kann gemäss § 104 BauG durch Erlaubnis
eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Benutzung einer
Strasse gestattet werden, wobei gemäss Abs. 2 lit. b derselben Be-
stimmung für Gemeindestrassen der Gemeinderat für die Erteilung
der Bewilligung zuständig ist.
4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich aus diesen Überlegun-
gen Folgendes:
Die Beschwerdeführenden scheinen aus der Tatsache, dass ih-
nen vor zwei Jahren anlässlich des Eidgenössischen Jodlerfestes die
Benutzung des an ihr Grundstück angrenzenden Teils der Metzger-
gasse zugestanden wurde, einen Anspruch auf eine erneute Bewilli-
gungserteilung für das bevorstehende Eidgenössische Schwing- und
Älplerfest abzuleiten. Dies trifft klarerweise nicht zu. § 104 BauG ist
eine Kann-Vorschrift, welche die Bewilligungserteilung in das Er-
messen des Stadt- resp. Gemeinderates stellt. Der Stadtrat Aarau hat
in seiner Vernehmlassung (...) einlässlich dargelegt, dass bei der
Bewilligungserteilung für das Benutzen von öffentlichem Grund für
das Bewirten während des Eidgenössischen Schwing- und Älpler-
festes an einen Gastwirtschaftsbetrieb auch den übrigen Restaurants
der Rathaus- und Metzgergasse gleichlautende Bewilligungen erteilt
werden müssten, ansonsten sich der Stadtrat mit dem Problem der
rechtsungleichen Behandlung konfrontiert sähe. Zu Recht wird in der
Vernehmlassung auch darauf hingewiesen, dass bei einem ausseror-
dentlichen Grossereignis die Funktion der Rathaus- und Metzger-
gasse als Rettungsachsen nicht mehr gewährleistet wäre, wenn diese
Strassenzüge mit Tischen, Bänken oder gar Zelten verstellt wären.
Die Beschwerdeführenden verkennen überdies, dass der Festpe-
rimeter während des Eidgenössischen Jodlerfestes vor zwei Jahren
anders festgelegt wurde als nun beim Eidgenössischen Schwing- und
Älplerfest, welches bewusst auf dem Schachenareal durchgeführt
wird. Anders als damals wird nun die Altstadt nicht in den Festbe-
trieb einbezogen, was auch Auswirkungen auf den Betrieb der
Restaurants in der Altstadt zeitigen muss. Die beiden Grossanlässe
sind somit hinsichtlich der geografischen Ausdehnung nicht mit-
einander vergleichbar.