78 Bauen ohne Baubewilligung; Rechtsschutz Dritter; Anmerkung der
fehlenden Besitzstandsgarantie im Grundbuch
- Wer nicht innert drei Monaten seit Kenntnisnahme einer Baurechts-
widrigkeit interveniert, verliert seinen Rechtsschutzanspruch
(Erw. 4.4).
- Die fehlende Besitzstandsgarantie einer (materiell) rechtswidrigen
Baute ist als Eigentumsbeschränkung gemäss § 163 BauG im Grund-
buch anzumerken (Erw. 5.3).
Aus dem Entscheid des Departements Bau, Verkehr und Umwelt vom
6. März 2015 (BVURA.14.333).
Aus den Erwägungen
4.4
4.4.1
...
Wer als Nachbar von einem Bau- oder Nutzungsvorhaben be-
troffen ist, kann seinen Rechtsschutzanspruch bei eigenmächtigem
Vorgehen des Bauherrn zwar auch später noch durchsetzen. Die Pra-
xis bindet die Geltendmachung dieses Anspruchs jedoch an Fristen,
namentlich aus der Überlegung heraus, dass der Rechtsuchende auch
im ordentlichen Rechtsschutzverfahren auf befristete Rechtsmittel
verwiesen ist. Im geltenden kantonalen Recht ist die Situation, wo
keine Baubewilligung vorliegt, verfahrensrechtlich nicht geregelt.
Unter der Geltung des alten Verwaltungsrechtspflegegesetzes und
des alten Baugesetzes lautete die Rechtsprechung wie folgt:
Liegt überhaupt keine baupolizeiliche Bewilligung vor, so hat
die Intervention des Betroffenen innert nützlicher Frist, das heisst
ebenfalls in Anlehnung an die ordentlichen Beschwerdefristen innert
20 Tagen (§ 40 Abs. 1 aVRPG) seit der Kenntnisnahme vom Bau-
vorhaben zu erfolgen. Reagiert der Betroffene nicht innert dieser
Frist, befindet er sich in der gleichen Position wie ein Nicht-
legitimierter, das heisst es steht ihm dann lediglich zu, nach Mass-
gabe von § 59a aVRPG (heute § 38 VRPG) bei der Behörde Auf-
sichtsanzeige zu erheben. Er hat dann einzig Anspruch auf eine
behördliche Antwort, doch kann er die Behörde nicht dazu verhalten,
in dem von ihm anbegehrten Sinn tätig zu werden (zum Ganzen:
AGVE 1994, S. 365 f. mit Hinweisen; vgl. bezüglich der Stellung als
Aufsichtsanzeigeerstatter auch VGE III/27 vom 30. März 2005,
S. 7). Andernfalls hätte es der Nachbar in der Hand, eine von ihm bis
dahin widerspruchslos geduldete Baute bis zum Ablauf der gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung für ein behördliches Einschrei-
ten geltenden Maximalfrist von 30 Jahren (vgl. BGE 107 Ia 121; 105
Ib 265) jederzeit wieder infrage zu stellen, was auch unter dem Ge-
sichtswinkel der Rechtssicherheit als fragwürdig erscheint.
4.4.2
Die genannte Rechtsprechung regelt das Verhältnis zwischen
der Nachbarschaft und der Bauherrschaft, wenn keine Baubewilli-
gung vorliegt. Sie begrenzt den Anspruch der Nachbarn, die Durch-
führung eines nachträglichen Baugesuchsverfahrens eigenständig zu
erzwingen. Das Verhältnis zwischen Baupolizeibehörde und Bauherr-
schaft ist davon nicht direkt betroffen; der Gemeinderat kann (allen-
falls durch eine Aufsichtsanzeige der Nachbarn aufmerksam ge-
macht) auch später noch gegen das eigenmächtige Handeln der Bau-
herrschaft vorgehen.
Wie bereits ausgeführt, wurde die Herleitung der 20-tägigen
Frist für die Intervention des Nachbarn bei eigenmächtigem Vorge-
hen des Bauherrn damit begründet, dass die Nachbarn auch bei ei-
nem ordentlichen Verfahren an eine (Einwendungs-)Frist gebunden
sind. In den Fällen, in denen zwar eine Baubewilligung vorliegt,
diese aber mit einem Verfahrensmangel behaftet ist, weil der Nach-
bar zu Unrecht nicht in das Verfahren einbezogen worden ist, geht je-
doch die neuere Praxis in Anlehnung an § 27 aVRPG (Wiederauf-
nahme) von einer dreimonatigen Frist ab Möglichkeit der Kenntnis-
nahme von der betreffenden Baute aus (zum Ganzen: AGVE 1988,
S. 400 ff.; VGE III/27 vom 30. März 2005, S. 7). Vor dieser Praxis-
änderung wurde auch in diesen Fällen noch von einer 20-tägigen
Frist ausgegangen (vgl. AGVE 1978, S. 234). Diese neuere Praxis
wurde mit dem neuen Verwaltungsrechtspflegegesetz ins Gesetz
überführt, wonach die Wiederaufnahme auch verlangen kann, wer zu
Unrecht nicht in ein Verfahren einbezogen wurde oder wem ein Ent-
scheid zu Unrecht nicht eröffnet worden ist (§ 65 Abs. 2 VRPG).
Allerdings wurde damit die Praxis im Ergebnis verschärft, denn pra-
xisgemäss wurde nur eine fristgerechte Intervention beim Gemeinde-
rat verlangt, etwa indem mündlich gegen die Baute Protest eingelegt
und Einsicht in die Pläne und die Baubewilligung verlangt worden
war. § 65 VRPG verlangt demgegenüber nun ein formelles Wiederer-
wägungsbegehren, das innert Frist schriftlich mit Antrag und Be-
gründung einzureichen ist (vgl. § 66 Abs. 1 VRPG). Mit § 65 Abs. 2
VRPG hat der Gesetzgeber die bisherige Praxis abgelöst, allerdings
ohne in den Materialien auf sie und die Unterschiede einzugehen
(vgl. Botschaft des Regierungsrats des Kantons Aargau an den Gros-
sen Rat vom 14. Februar 2007 [07.27], S. 78: "Wie zu verfahren ist,
wenn ein solcher Mangel entdeckt wurde, war aber nicht klar. Neu
wird das Problem über die Wiederaufnahme gelöst [...]").
Die genannte Änderung der Rechtsprechung hinsichtlich der
nützlichen Frist (drei Monate; AGVE 1988, S. 396 ff.) rechtfertigt
sich auch für den Fall des eigenmächtigen Vorgehens des Bauherrn.
Es wäre nicht nachvollziehbar, weshalb ein Bauherr, der eine Baube-
willigung hat und demnach gewichtige Interessen am Rechtsschutz
geltend machen kann, sich länger in Unsicherheit wiegen muss als
einer, der eigenmächtig ohne Baubewilligung gehandelt hat. Dem-
nach hat der Nachbar auch in den Fällen eigenmächtigen Vorgehens
des Bauherrn innert drei Monaten zu intervenieren, seit er vom Bau-
vorhaben Kenntnis nehmen konnte, das heisst seit er Kenntnis
genommen hat oder bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte
nehmen können (vgl. bezüglich des behördlichen Beseitigungsan-
spruchs ANDREAS BAUMANN, in: Kommentar zum Baugesetz des
Kantons Aargau, Bern 2013, § 159 N 55). Die Möglichkeit der
Kenntnisnahme besteht dabei spätestens in dem Zeitpunkt, in wel-
chem die Dimensionen der (bewilligungslosen) Baute für den Nach-
barn sichtbar und die Baubewilligungspflicht für ihn somit erkennbar
geworden ist (vgl. bezüglich des Fristbeginns auch AGVE 1978,
S. 234 sowie BGer 1C_150/2012 vom 6. März 2013, Erw. 2.4). Im
Übrigen hat sich ein allfälliger Erwerber der betroffenen Liegen-
schaft die Kenntnis beziehungsweise die Möglichkeit der Kenntnis-
nahme des Rechtsvorgängers anrechnen zu lassen.
4.4.3
Der Nachbar hat somit auch in den Fällen eigenmächtigen
Vorgehens des Bauherrn innert drei Monaten, seit er vom Bauvorha-
ben Kenntnis nehmen konnte, zu intervenieren. Was mit intervenie-
ren gemeint ist, ist nachfolgend zu präzisieren.
Klar ist, dass es in diesen Fällen (im Gegensatz zu den Fällen,
wo eine Baubewilligung vorliegt, der Nachbar jedoch nicht in das
Verfahren einbezogen worden ist) nicht erforderlich ist, dass der
Nachbar innert der Frist von drei Monaten ein förmliches Wiederauf-
nahmebegehren beim Gemeinderat stellt. Dies rechtfertigt sich schon
deshalb nicht, da noch gar kein Baubewilligungsverfahren durchlau-
fen wurde, welches wiederaufgenommen werden könnte. Auch kann
es nicht Aufgabe des Nachbarn sein, ein Verfahren formell in Gang
zu setzen, das der Bauherr bewusst unterlassen hat und das sich pri-
mär zwischen der Bauherrschaft und dem Gemeinderat abspielt.
Schliesslich stellt es ein unter Nachbarn übliches und schutzwürdiges
Vorgehen dar, Differenzen vorerst untereinander zu klären und erst
im Fall der Nichteinigung (beispielsweise hier hinsichtlich der
Versetzung der Baute) beim Gemeinderat zu intervenieren. Es muss
in den Fällen eigenmächtigen Vorgehens des Bauherrn daher als
genügend erachtet werden, wenn der betroffene Nachbar innert drei
Monaten beim Bauherrn interveniert. Diese Intervention ist formlos
möglich, doch empfiehlt sich aus Beweisgründen Schriftlichkeit.
Einigen sich Nachbar und Bauherr in der Folge nicht hinsichtlich der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands respektive hinsicht-
lich der Duldung der Baute oder handelt der Bauherr einer allfällig
erzielten Einigung zuwider, so hat der Nachbar wiederum innert
nützlicher Frist (deren Dauer hier offen gelassen werden kann) beim
Gemeinderat schriftlich die Durchführung eines nachträglichen Bau-
bewilligungsverfahrens zu verlangen. Alternativ steht es dem Nach-
barn selbstverständlich offen, direkt beim Gemeinderat innert der
Frist von drei Monaten (schriftlich) die Durchführung eines nach-
träglichen Baubewilligungsverfahrens zu beantragen.
Macht der Nachbar beim Gemeinderat geltend, er habe An-
spruch auf Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungs-
verfahrens, so muss der Gemeinderat darüber als Baubewilli-
gungsbehörde innert angemessener Frist und in anfechtbarer Form
entscheiden. Beschliesst der Gemeinderat, kein nachträgliches Bau-
bewilligungsverfahren durchzuführen, weil er den Rechtsschutz-
anspruch des Nachbarn als verwirkt erachtet, kann dieser den Ent-
scheid anfechten. Leitet der Gemeinderat demgegenüber das nach-
trägliche Baubewilligungsverfahren (auf Gesuch des Nachbarn oder
von Amtes wegen) ein, hat der Nachbar später die Möglichkeit, eine
Einwendung einzureichen (vgl. VGE III/27 vom 30. März 2005,
S. 7 f.). Tut er das, hat er Anspruch auf Zustellung des Entscheids
über das Baugesuch und kann gegen diesen wiederum Beschwerde
erheben. Weigert sich der Gemeinderat dagegen bereits, über den
nachträglichen Rechtsschutzanspruch des Nachbarn überhaupt zu
verfügen, obwohl dieser ausdrücklich einen Anspruch auf nachträgli-
che Durchführung eines Baubewilligungsverfahrens geltend macht,
steht dem betroffenen Nachbarn die Rechtsverweigerungsbeschwer-
de offen (vgl. § 41 Abs. 2 VRPG).
4.4.4
Vorliegend wurde die Pergola vom Beschwerdegegner im Jahr
1995 erstellt. Trotz der Tatsache, dass die Pergola entgegen der Bau-
bewilligung unmittelbar an die Grenze zur Parzelle 172 gesetzt, das
heisst sowohl formell wie auch materiell rechtswidrig erstellt wurde,
intervenierte der damalige Eigentümer der Parzelle 172 nie gegen
das Bauvorhaben (weder beim Gemeinderat noch bei der Bauherr-
schaft). Er duldete also die rechtswidrig erstellte Baute über Jahre
und verwirkte somit gemäss der dargelegten Rechtsprechung seinen
Rechtsschutzanspruch. Folglich war der Rechtsschutzanspruch des
Grundeigentümers der Parzelle 172 im Zeitpunkt des Liegenschafts-
erwerbs durch die Beschwerdeführerin im Jahr 1999 bereits verwirkt.
Hinzukommt, dass auch die Beschwerdeführerin selbst erst mit
Eingabe vom 14. Juni 2007, das heisst nach rund 12 Jahren seit der
rechtswidrigen Erstellung der Pergola durch den Beschwerdegegner
respektive nach rund 8 Jahren seit dem Liegenschaftserwerb und der
Kenntnisnahme der Unterschreitung des Grenzabstands, beim Ge-
meinderat erstmals schriftlich die Anordnung der Entfernung der
Baute beantragte. Auch die Beschwerdeführerin selbst duldete die
rechtswidrig erstellte Pergola also über Jahre. In Anbetracht dieser
Tatsache erscheint es denn auch als wider Treu und Glauben,
erstmals rund 8 Jahre nach Kenntnisnahme der Grenzabstandun-
terschreitung die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu
verlangen (vgl. diesbezüglich auch EBVU 06.41 vom 24. März 2006,
Erw. 4c sowie den Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich [VB]
2009.00018 vom 16. Dezember 2009, Erw. 2).
Zusammenfassend kann also festgehalten werden, dass der
Rechtsschutzanspruch der Beschwerdeführerin bereits im Zeitpunkt
des Erwerbs der Liegenschaft verwirkt war. Die Duldung des rechts-
widrigen Zustands durch den vormaligen Eigentümer der Parzelle
172 muss sich die Beschwerdeführerin als dessen Rechtsnachfolgerin
anrechnen lassen (vgl. vorstehend Erw. 4.4.2). Im Übrigen duldete
auch die Beschwerdeführerin selbst über Jahre hinweg den rechts-
widrigen Zustand, weshalb es aus diesem Grund auch als wider Treu
und Glauben erscheint, nun die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands respektive die Durchführung eines nachträglichen Baube-
willigungsverfahrens zu verlangen. Der Gemeinderat war folglich
nicht verpflichtet, auf das Gesuch vom 14. Juni 2007 hin ein nach-
trägliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten. Insofern ist der
Entscheid vom 22. Januar 2008 nicht zu beanstanden ...
5.3
Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die Pergolabaute trotz
Duldung durch den Gemeinderat keinen Besitzstandsschutz im Sinn
von § 68 BauG geniesst. Besitzstand würde voraussetzen, dass die
Pergola formell oder materiell rechtmässig erstellt wurde
(vgl. AGVE 2000, S. 255), was vorliegend nicht der Fall ist. Ein für
die Anrufung der Besitzstandsgarantie ausreichender Rechtstitel liegt
zwar auch vor, wenn die betreffende Baute zwar nicht nach den er-
wähnten Kriterien rechtmässig ist, sich der Bauherr aber aufgrund
der langjährigen Duldung der rechtswidrigen Baute durch die Be-
hörde auf den Vertrauensschutz berufen kann (vgl. AGVE 2000,
S. 256). Auf den Vertrauensschutz kann sich jedoch nur berufen, wer
guten Glaubens von der Rechtmässigkeit des Zustands ausgeht. So-
bald sich die Bauherrschaft der Rechtswidrigkeit ihres Tuns bewusst
ist, kann sich diese nicht mehr auf den Vertrauensschutz berufen
(ANDREAS BAUMANN, a.a.O., § 159 N 7). Vorliegend geht aus den
Akten hervor, dass sich der Beschwerdegegner der Rechtswidrigkeit
seines Tuns offensichtlich bewusst war, hatte er doch zunächst ein
Projekt direkt an der Parzellengrenze und nach Hinweis der Ge-
meinde auf die Abstandsregeln ein neues Projekt mit einem Grenzab-
stand eingereicht, weshalb er sich auch nicht auf den Grundsatz des
Vertrauensschutzes berufen kann. Gegenteiliges wurde von ihm denn
auch nie behauptet. Somit kann der Beschwerdegegner vorliegend le-
diglich darauf vertrauen, dass die Pergola vom Gemeinderat auch
weiterhin geduldet wird, eigentlichen Besitzstandsschutz geniesst sie
jedoch nicht. Aus diesem Grund sind keinerlei Erneuerungen, Ände-
rungen oder Wiederaufbauten (auch im Falle von Zerstörungen ir-
gendwelcher Art) zulässig (vgl. RRB Nr. 2009-000186 vom 18. Feb-
ruar 2009, S. 6). Der Gemeinderat hat diese Eigentumsbeschränkung
(fehlende Besitzstandsgarantie) - analog der neueren Praxis der
Abteilung für Baubewilligungen BVU (vgl. RRB Nr. 2014-001387
vom 17. Dezember 2014, S. 7) - auf Kosten des Beschwerdegegners
im Grundbuch anmerken zu lassen (vgl. betreffend die Anmerkung
von öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkungen im Grundbuch
auch Art. 962 ZGB sowie § 163 BauG). ...
Bemerkung: Die Belastung ist im Grundbuch wie folgt angemerkt worden:
"(L) Eigentumsbeschränkung gem. § 163 BauG (fehlende Besitzstandsgarantie
Pergolabaute)"