[...]
70 Kostentragung bei gegenstandslos gewordener Rechtsverzögerungs-
beschwerde; Absage von der die Vergabestelle beratenden Drittperson.
- Bei Rechtsverzögerungsbeschwerden erfolgt die Kostentragung weder
nach dem Grundsatz, dass diese dem formellen Ausgang des Ver-
fahrens folgt, noch nach dem ausnahmsweise anzuwendenden
Verursacherprinzip, wenn der materielle Ausgang klar anders liegt
als der formelle. Es ist in solchen Fällen zu prüfen, ob die Beschwerde
im Zeitpunkt ihrer Einreichung begründet war bzw. ob der Be-
schwerdeführer den Vorwurf der Rechtsverzögerungsbeschwerde zu
Recht erhoben hat.
- Es genügt, wenn die nicht berücksichtigten Anbieter zunächst eine
formlose Absage von der die Vergabestelle beratenden Drittperson
erhalten und erst in einem zweiten Schritt - auf entsprechendes Ver-
langen des Anbieters - eine förmliche, anfechtbare Verfügung der
Vergabestelle selbst ergeht (Erw. 2/c/bb).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 23. Juni 2000 in
Sachen ARGE E. AG/M. AG gegen Abwasserband O.
Aus den Erwägungen
1. Nachdem die anderweitige Vergabe den Beschwerdeführe-
rinnen zunächst durch ein Schreiben des Ingenieurbüros T. AG vom
5. Juni 2000 mitgeteilt worden ist, hat ihnen der Abwasserverband O.
die Vergabe der Baumeisterarbeiten an die B. AG mit Verfügung vom
17. Juni 2000 förmlich eröffnet. Die Verfügung enthält eine
Begründung und eine Rechtsmittelbelehrung. Damit ist das Ver-
fahren mangels aktuellen Rechtsschutzinteresses bezüglich der Be-
schwerdebegehren 1 - 3 gegenstandslos geworden und kann als erle-
digt von der Geschäftskontrolle abgeschrieben werden (vgl. VGE
III/122 vom 10. Dezember 1997 in Sachen B. AG, S. 4; ferner Fritz
Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983,
S. 154, 326). Hingegen ist noch über die Verfahrens- und Partei-
kosten zu befinden.
2. a) Gemäss einem Grundsatzentscheid des Verwaltungsge-
richts aus dem Jahr 1982 erfolgt die Kostenverteilung regelmässig
nach dem formellen Ausgang, d. h. nach den Grundsätzen von § 33
Abs. 2 und § 36 VRPG (Obsiegen/Unterliegen), wenn ein Verfahren
ohne Sachentscheid erledigt wird. Um stossende Ergebnisse zu ver-
hindern, wurde eine Ausnahme vorgesehen für den Fall, dass der for-
melle und der materielle Verfahrensausgang auseinanderfallen; vom
Grundsatz wird dann abgewichen, wenn das Ergebnis aus besonde-
ren, objektiven Gründen stossend erscheint. Dies trifft insbesondere
dort zu, wo es (formell) zu einem Beschwerderückzug oder zur Ge-
genstandslosigkeit kommt, nachdem dem Beschwerdebegehren ma-
teriell Rechnung getragen wurde, indem beispielsweise die erst-
instanzliche Verwaltungsbehörde ihre Verfügung in Wiedererwägung
gezogen und im Sinne des Beschwerdeführers abgeändert hat, so
dass der materielle Ausgang klar anders als der formelle liegt. Inso-
weit richtet sich der Kostenentscheid also auch nach dem Verursa-
cherprinzip (AVGE 1982, S. 305 ff.). Hieran ist seither festgehalten
worden (AGVE 1983, S. 252 f.; 1989, S. 276 f. und 317 f.; 1990,
S. 324).
Gegenstandslos gewordene Rechtsverzögerungsbeschwerden
bilden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts in dieser
Hinsicht allerdings einen Spezialfall. Würde nämlich unbesehen nach
Massgabe des vorhin Gesagten vorgegangen, so müsste der Kosten-
entscheid stets zugunsten des Beschwerdeführers lauten; dieser hat ja
sein Ziel, von der Vorinstanz einen Entscheid zu erwirken, vollum-
fänglich erreicht. Eine solche Regelung der Kostenfrage wäre unbe-
friedigend, denn die Behörden sind von Verfassungs wegen dazu ver-
pflichtet, ein bei ihnen eingeleitetes Verfahren (in irgendeinem Zeit-
punkt) durch einen Entscheid abzuschliessen (vgl. Kurt Eichen-
berger, Verfassung des Kantons Aargau, Textausgabe mit Kommen-
tar, Aarau 1986, § 10 N 15); somit könnten Rechtsverzögerungs-
beschwerden ohne jedes Kostenrisiko eingereicht werden. Um dies
zu verhindern, ist in solchen Fällen zu prüfen, ob der Beschwerde-
führer den in seiner Beschwerde enthaltenen Vorwurf der Rechtsver-
zögerung zu Recht erhoben hat bzw. ob die Beschwerde im Zeit-
punkt ihrer Einreichung begründet war (vgl. zum Ganzen: AGVE
1989, S. 318). Analoges muss für den vorliegenden Fall gelten, in
dem die Beschwerdeführerinnen den Vorwurf der Rechtsverweige-
rung erhoben haben (vgl. den erwähnten VGE in Sachen B. AG,
S. 5).
b) Das Verbot der Verweigerung oder Verzögerung eines
Rechtsanwendungsakts gemäss Art. 29 Abs. 1 BV wird verletzt,
wenn eine Behörde untätig bleibt oder das gebotene Handeln über
Gebühr hinauszögert (Ulrich Häfelin / Walter Haller, Schweizeri-
sches Bundesstaatsrecht, 4. Auflage, Zürich 1998, Rz. 1585; Eichen-
berger, a.a.O., § 10 N 15; vgl. ferner René A. Rhinow / Beat Krä-
henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungs-
band, Basel/Frankfurt a.M. 1990, Nr. 80 B II, S. 258 mit Hinweisen).
Rechtsverweigerung liegt also vor, wenn die Behörde in einem Ver-
fahren eine ihr obliegende Amtshandlung nicht vornimmt. Eine
Rechtsverzögerung ist demgegenüber anzunehmen, wenn die zustän-
dige Behörde den von ihr zu treffenden Entscheid nicht binnen der
Frist erlässt, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamt-
heit der Umstände angemessen erscheint; es genügt dabei, wenn die
ungebührliche Verzögerung aus objektiven Gründen der Behörde zur
Last fällt, d. h. die Verzögerung darf keine objektive Rechtfertigung
finden, die gegenüber dem Rechtsschutzanspruch des Bürgers Be-
stand hätte (vgl. Rhinow/Krähenmann, a.a.O., Nr. 80 B II, S. 258 mit
Hinweisen; ferner AGVE 1971, S. 341; VGE III/103 vom 26. No-
vember 1992 in Sachen B., S. 5 f.).
c) aa) Im vorliegenden Fall wurde den Beschwerdeführerinnen
ihre Nichtberücksichtigung für die zu vergebenden Baumeisterar-
beiten zunächst mit Schreiben des Ingenieurbüros T. AG vom 5. Juni
2000 mitgeteilt. Diesem Brief kommt trotz der vorhandenen Rechts-
mittelbelehrung klarerweise kein Verfügungscharakter zu; es handelt
sich lediglich um die schriftliche Mitteilung des Zuschlags durch die
Hilfsperson der Vergabestelle. Das Schreiben stellt demzufolge kein
Anfechtungsobjekt im Sinne von § 24 Abs. 1 SubmD dar.
bb) Das Verwaltungsgericht hat bezüglich der freihändigen
Vergabe in einem früheren Urteil festgehalten, dass das Effizienzge-
bot, dem nachzuleben die Verwaltung ebenfalls verpflichtet ist, es
der Vergabestelle nahe lege, in gewissen Fällen - vorerst - auf die
Zustellung von (förmlichen) Verfügungen zu verzichten. In der Pra-
xis erfolgten die Mitteilungen über den Zuschlag häufig nicht durch
die Vergabestelle selbst, sondern in deren Namen durch die Baulei-
tung oder den Architekten, denen die Durchführung und Leitung des
Submissionsverfahrens und die Beratung der Vergabestelle obliege.
Zumindest im Bereich der freihändigen Vergabe (einschliesslich
Einladungsverfahren) müsse es der Vergabebehörde oder einer von
ihr beauftragten Stelle gestattet sein, ihre Entscheidungen den Be-
teiligten zunächst durch formlose Mitteilung zur Kenntnis zu brin-
gen. Es müsse aber für den nicht berücksichtigten Anbieter die Mög-
lichkeit bestehen, nachträglich den Erlass einer förmlichen, be-
schwerdefähigen Verfügung zu verlangen. Ein Widerspruch zu den
Anforderungen des Bundesrechts (insbesondere gemäss Art. 9
BGBM) entstehe nicht, solange der dort verlangte Rechtsschutz ge-
währleistet sei. Dazu sei es ausreichend, wenn der nichtberücksich-
tigte Anbieter bezüglich aller Entscheidungen der Vergabebehörde ex
post eine Verfügung verlangen könne, die ihm den Rechtsweg auch
bei freihändigen Beschaffungen öffne (vgl. Thomas Cottier / Benoît
Merkt, Die Auswirkungen des Welthandelsrechts der WTO und des
Bundesgesetzes über den Binnenmarkt auf das Submissionsrecht der
Schweiz, in: Roland von Büren / Thomas Cottier [Hrsg.], Die neue
schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld,
Bern 1997, S. 35 ff., 76 f.). Ein solches Vorgehen finde im Übrigen
auch im VRPG, das grundsätzlich - unter Berücksichtigung der Be-
sonderheiten und Eigenart dieses Verfahrens - auch auf das Submis-
sionsverfahren anwendbar ist (vgl. § 1 Abs. 1 VRPG), eine Grund-
lage (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VRPG; vgl. zum Ganzen
VGE III/55 vom 31. Juli 1997 in Sachen H. und M. AG, S. 9 f.).
Es spricht nichts dagegen, diese Überlegungen auf das offene
und das selektive Verfahren zu übertragen. Denn im Zentrum soll
nicht die Form, sondern die praktische Verwirklichung des Rechts-
schutzinteresses der betroffenen Anbieter liegen (Cottier/Merkt,
a.a.O., S. 76). Es muss der Vergabestelle überlassen sein, welche
Vorgehensweise sie im konkreten Fall als zweckmässiger und effizi-
enter erachtet. Es genügt also auch für das offene und für das selek-
tive Verfahren, wenn die nicht berücksichtigten Anbieter zunächst
eine formlose Absage des die Vergabestelle beratenden Ingenieurbü-
ros erhalten und erst in einem zweiten Schritt - auf entsprechendes
Verlangen des Anbieters - eine förmliche, anfechtbare Verfügung der
Vergabestelle selbst ergeht. Im Anwendungsbereich des
GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (GPA) vom 15. April 1994 ist zusätzlich auch § 36 SubmD zu
beachten. Die formlose Absage muss indessen mit dem Hinweis
versehen werden, dass eine förmliche Verfügung verlangt werden
kann. Der Anbietende hat einen Rechtsanspruch auf eine anfechtbare
Verfügung, und die Rechtsmittelfrist gemäss § 25 Abs. 1 SubmD
läuft erst ab der Eröffnung dieser Verfügung. Letzteres muss sich die
Vergabestelle bei der Wahl ihres Vorgehens stets vor Augen halten.
Zweckmässigerweise enthält die formlose Absage auch eine Begrün-
dung und den Hinweis darauf, dass die Vergabestelle auf Gesuch hin
die zusätzlichen Auskünfte gemäss § 20 Abs. 2 SubmD erteilt. Falsch
ist es hingegen, das formlose Absageschreiben - wie im vorliegenden
Fall geschehen - mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, da nur
die Vergabestelle selbst eine förmliche Verfügung erlassen kann.
Dies ändert aber nichts daran, dass sich die Vergabestelle dadurch,
dass sie die Absage nicht verfügt, sondern das beratende
Ingenieurbüro mit der entsprechenden Mitteilung beauftragt hat,
jedenfalls keiner Rechtsverweigerung schuldig gemacht hat.
cc) Der Abwasserverband hat die zu erlassende Verfügung am
17. Juni 2000 ausgefertigt und spätestens am 18. Juni 2000 der Post
übergeben. Von einer Rechtsverweigerung kann unter diesen Um-
ständen nicht die Rede sein, zumal auch von den Beschwerdeführe-
rinnen nicht behauptet wird, der Abwasserverband habe ihnen ge-
genüber verlauten lassen, er beabsichtige nicht, die fragliche Ver-
fügung zu erlassen, oder er habe den Anspruch auf eine Verfügung
grundsätzlich bestritten.
d) Bereits der vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30. März
2000 aufgehobene Zuschlag an die B. AG wurde den Beschwerde-
führerinnen zunächst mit Schreiben der T. AG mitgeteilt. Nach
Beschwerdeerhebung erging dann eine förmliche Verfügung namens
und auftrags der Vergabestelle (ob der Umstand, dass die Ausferti-
gung durch den Rechtsvertreter der Vergabestelle erfolgte, einen
rechtserheblichen Mangel darstellt, wie die Beschwerdeführerinnen
behaupten, kann hier offen bleiben). Nachdem die Vergabestelle
somit auch im ersten Verfahren betreffend die Beschwerdeführerin-
nen auf Verlangen hin ein Schreiben des beratenden Ingenieurbüros
durch eine Verfügung der Vergabestelle selbst ersetzt hatte, bestand
für die Beschwerdeführerinnen zur Einreichung der vorliegenden
Beschwerde keinerlei objektive Veranlassung. Sie hatten keinen
Grund zur Annahme, dass ihnen die Verfügung verweigert würde,
wenn sie auf einer solchen beharrten. Es kann ihnen diesbezüglich
der Vorwurf des übereilten und inadäquaten Handelns nicht erspart
werden, hätte es doch unter den obwaltenden Umständen durchaus
genügt, wenn die Beschwerdeführerinnen die Verfügung bei der
Vergabestelle angefordert hätten; ihr Rechtsvertreter musste als er-
fahrener Anwalt wissen, dass damit der gewünschte Zweck ohne
weiteres erreicht worden wäre. Erst wenn die Vergabestelle dieser
Aufforderung nicht nachgekommen wäre, hätte sie sich den Vorwurf
der Rechtsverweigerung gefallen lassen müssen. Damit war die
Rechtsverweigerungsbeschwerde auch zum Zeitpunkt ihrer Einrei-
chung erstens unbegründet und zweitens nicht erforderlich, um den
gewünschten Zweck zu erreichen.