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75 Fehlende Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien; unzulässige
,,Gleichbewertung" aller Anbietenden.
- Fehlen in der Ausschreibung Zuschlagskriterien vollständig, ist aus-
schliesslich auf den Preis abzustellen (Erw. 3/c/aa).
- Sind in der Ausschreibung Zuschlagskriterien enthalten, nicht aber
deren Gewichtung (in Prozenten, Punkten, etc.), ist von der Ungül-
tigkeit des Verfahrens auszugehen und dieses ist auf der Grundlage
einer korrekt formulierten Ausschreibung zu wiederholen
(Erw. 3/c/bb).
- Wenn die Ausschreibung Kriterien wie ,,Qualität" und ,,Erfahrung"
als in erster Linie massgebende Kriterien nennt, dürfen die Anbie-
tenden davon ausgehen, dass diesen ein erhöhtes Gewicht zukommt
und die qualitativen Kriterien einer differenzierten Bewertung
unterliegen, damit diese und nicht ausschliesslich der Preis über den
Zuschlag entscheiden (Erw. 3/d).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 20. Dezember 2000 in
Sachen M. AG gegen Verfügung der Stiftung A. in Gränichen.
Aus den Erwägungen
3. Als problematisch erweist sich im vorliegenden Fall die feh-
lende Angabe der Gewichtung der Zuschlagskriterien in den Aus-
schreibungsunterlagen. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin
liegt damit ein Verstoss gegen § 18 Abs. 3 SubmD vor.
a) § 18 Abs. 3 SubmD in der ursprünglichen Fassung vom
26. November 1996 verlangte, dass die ausgewählten Zuschlagskrite-
rien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung in den Ausschreibungsunter-
lagen aufzuführen waren. Nicht geregelt waren die sich aus dem
Fehlen von Vergabekriterien ergebenden Konsequenzen. Das Ver-
waltungsgericht hat festgehalten, dass in Fällen, in denen es die Ver-
gabestelle unterlassen habe, Zuschlagskriterien festzulegen und den
Anbietenden rechtzeitig bekannt zu geben, für die Vergabe aus-
schliesslich der Preis massgebend sein dürfe (vgl. AGVE 1997,
S. 357 f.). Anlässlich der Teilrevision des Submissionsdekrets vom
18. Januar 2000 wurde u. a. auch § 18 Abs. 3 SubmD geändert. Ge-
mäss der revidierten Fassung sind die ausgewählten Zuschlagskrite-
rien nun neu ,,in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit ihrer Ge-
wichtung (Hervorhebung beigefügt) in der Ausschreibung auf-
zuführen. Fehlt diese Angabe, gilt als Zuschlagskriterium der Preis."
Der Regierungsrat hat in einem Kreisschreiben vom 23. Februar
2000 zuhanden der Gemeinderäte des Kantons Aargau in Bezug auf
§ 18 Abs. 3 SubmD ausgeführt, was die subsidiäre Regelung (d. h.
Satz 2) betreffe, sei klarzustellen, dass wenn eine der beiden Anga-
ben fehle, der Preis als Zuschlagskriterium gelte. Klar ist, dass § 18
Abs. 3 SubmD nicht nur im offenen oder selektiven Verfahren, son-
dern in jedem Submissionsverfahren mit mehreren Anbietern, also
auch im Einladungsverfahren, gilt. In letzterem sind die erforderli-
chen Angaben in den Ausschreibungsunterlagen zu machen (VGE
III/145 vom 29. November 2000 in Sachen H. AG, S. 8).
b) Die in § 18 Abs. 3 Satz 2 SubmD verwendete Formulierung
,,Fehlt diese Angabe, ..." bezieht sich auf ,,die ausgewählten Zu-
schlagskriterien ... in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit ihrer
Gewichtung". § 18 Abs. 3 Satz 1 SubmD verlangt damit verschie-
dene Informationen: Angabe der Zuschlagskriterien, Angabe ihrer
Rangfolge und Angabe ihrer Gewichtung. Unklar ist, ob das Sub-
missionsdekret in § 18 Abs. 3 Satz 2 zum Ausdruck bringen will,
dass die subsidiäre Massgeblichkeit des Preises nur beim generellen
Fehlen von Zuschlagskriterien (zwangsläufig fehlen dann auch Rei-
henfolge und Gewichtung) zum Tragen kommt oder - wie dies der
Regierungsrat annimmt - auch bei bloss fehlender Angabe der Ge-
wichtung. Der Wortlaut von § 18 Abs. 3 Satz 2 SubmD ist diesbe-
züglich nicht eindeutig abgefasst; unklar ist auch, ob der Wortlaut
den wirklichen Sinn der Bestimmung wiedergibt. § 18 Abs. 3 SubmD
erweist sich somit als auslegungsbedürftig. Im Vordergrund steht
dabei angesichts des geringen Alters des Erlasses die historische
Auslegung (BGE 112 Ia 104); den sich mit der Teilrevision des
Submissionsdekrets befassenden Materialien kommt für die Ausle-
gung eine erhebliche Bedeutung zu. Ebenfalls massgebend sind
sodann die mit der Regelung verfolgten Ziel- und Zweckvorstellun-
gen (vgl. zum Ganzen Ulrich Häfelin / Walter Haller, Schweizeri-
sches Bundesstaatsrecht, 4. Auflage, Zürich 1998, Rz. 64 ff., 74 ff.).
c) Im Hinblick auf die Auslegung der subsidiären Regelung von
§ 18 Abs. 3 Satz 2 SubmD zu unterscheiden sind zwei grundsätzlich
verschiedene Sachverhalte (vgl. auch den erwähnten VGE in Sachen
H. AG, S. 9 ff.):
aa) Fehlen in der Ausschreibung Zuschlagskriterien vollstän-
dig - sei es, weil die Vergabestelle bewusst keine Kriterien festlegen
wollte, oder sei es, weil der Kriterienkatalog aus Versehen weggelas-
sen wurden - ist ausschliesslich auf den Preis abzustellen. Dieses
Vorgehen entspricht nicht nur dem diesbezüglich eindeutigen Wort-
laut, sondern auch dem Willen des Dekretgebers, wie er in den Mate-
rialien zur Teilrevision des SubmD zum Ausdruck kommt (Nicht
ständige Kommission Nr. 16, Protokoll der Sitzung vom 18. Dezem-
ber 1999, S. 14; Protokoll der Sitzung des Grossen Rats vom 18. Ja-
nuar 2000, Art. Nr. 1763 [Prot. GR], S. 2738 [Votum Knecht], 2740
[Votum Knecht]) und stimmt mit der bisherigen Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts überein. Die Auffassung, wonach Ausschrei-
bungen ohne Angabe von Zuschlagskriterien ungültig sein sollten,
vermochte sich im Grossen Rat nicht durchzusetzen (vgl. Nicht
ständige Kommission Nr. 16, Protokoll der Sitzung vom 18. Dezem-
ber 1999, S. 12 [Meyer]; Prot. GR, S. 2738 [Kuhn], 2740 [Pfisterer],
S. 2742). Erachtet die Vergabestelle für den Fall, dass die Bekannt-
gabe der Zuschlagskriterien irrtümlich unterblieben ist, das Abstellen
allein auf den Preis als nicht sachgerecht, ist es ihr im Übrigen
grundsätzlich unbenommen, das Submissionsverfahren zu wieder-
holen (§ 22 SubmD).
bb) Des Weiteren stellt sich die Frage, ob das ausschliessliche
Abstellen auf den Preis auch die richtige Lösung ist, wenn die Aus-
schreibung oder die Ausschreibungsunterlagen wie im vorliegenden
Fall zwar Zuschlagskriterien enthalten, deren Gewichtung (in Pro-
zenten, Punkten, etc.) aber nicht bekannt gegeben wird.
aaa) Den Materialien zur Änderung von § 18 Abs. 3 SubmD
lässt sich für die Frage, was geschehen soll, wenn die Angabe der
Gewichtung der Kriterien fehlt, keine eindeutige Antwort entneh-
men. Ein möglicher Hinweis darauf, dass der Preis auch bei blossem
Fehlen der Gewichtung massgeblich sein soll, findet sich in einem
von Peter Zubler, Aarau, gestellten Antrag (Prot. GR, S. 2739, 2747):
,,Die ausgewählten Zuschlagskriterien sind mit ihrer prozentualen Ge-
wichtung in der Ausschreibung aufzuführen. Fehlt eine dieser Anga-
ben, gilt als Zuschlagskriterium der Preis."
Der Antrag Zubler wurde schliesslich mit offensichtlicher
Mehrheit abgewiesen, woraufhin der Ratsvorsitzende gegenüber dem
Antragsteller feststellte:
,,(...) Die Ergänzung in Ihrem Antrag entfällt mit der Beschlussfas-
sung, die vorausgegangen ist. Sind Sie damit einverstanden? Das ist
der Fall. Damit ist diese Ergänzung im 2. Satz erledigt."
Offenbar ging man also davon aus, dass die abweichende For-
mulierung von § 18 Abs. 3 Satz 2 SubmD im Antrag Zubler (,,Fehlt
eine dieser Angaben, ...") im Zusammenhang mit der verworfenen
prozentualen Gewichtung zu sehen war und sich nicht auf das Erfor-
dernis der Gewichtung an sich bezog. Insofern darf der im Antrag
Zubler enthaltenen Formulierung kein grosses Gewicht beigemessen
werden. Im revidierten Wortlaut hat sie keinen Niederschlag gefun-
den. Weitere Aussagen, welche für die zu beantwortende Frage von
Relevanz sind, sind den Materialien nicht zu entnehmen.
bbb) Es bleibt damit mit Hilfe der teleologischen Auslegung zu
prüfen, ob sich aus den mit der Regelung von § 18 Abs. 3 SubmD
verbundenen Zielvorstellungen eine sachgerechte Antwort ergibt
(vgl. Häfelin/Haller, a.a.O., Rz. 99 ff.). Auszugehen ist hierbei zu-
nächst von der Tatsache, dass es der Vergabestelle aus Gründen eines
fairen, den Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskriminie-
rung verpflichteten Wettbewerbs untersagt ist, sich bei der Zu-
schlagserteilung auf Vergabekriterien abzustützen, die den Anbieten-
den nicht vorgängig bekannt gegeben worden sind (AGVE 1997,
S. 357). Mit der Aufnahme des Erfordernisses, auch die Gewichtung
der Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt zu geben,
wollte der Dekretgeber dem Transparenzgebot zusätzlich Rechnung
tragen. Es sollte sowohl für die Vergabebehörde als auch für die Un-
ternehmer grösstmögliche Transparenz geschaffen werden (Prot. GR,
S. 2738 [Zubler], S. 2739 [Füglistaller]). Mit dieser Zielsetzung klar
unvereinbar ist es, wenn die Vergabestelle, die es unterlassen hat, die
Gewichtung der ausgewählten Zuschlagskriterien rechtzeitig öffent-
lich bekannt zu geben, bei der Zuschlagserteilung dann trotzdem auf
diese Kriterien, die sie, um überhaupt eine Bewertung vornehmen zu
können, intern in irgend einer Weise gewichten muss, abstellen
dürfte. Dies würde dem Sinn und Zweck des revidierten § 18 Abs. 3
SubmD völlig zuwider laufen. Anders als beim vollständigen Fehlen
von Vergabekriterien entspricht aber auch ein Abstellen ausschliess-
lich auf den Preis nicht dem Gebot der Transparenz. Die Vergabe-
stelle hat durch die Auswahl und die Bekanntgabe von Zuschlagskri-
terien ausdrücklich kund getan, dass der Preis nicht das einzig rele-
vante Vergabekriterium sein soll, sondern dass für sie auch andere
Gesichtspunkte wesentlich sind. Davon müssen auch die Anbie-
tenden bei der Gestaltung ihrer Offerten ausgehen; sie dürfen grund-
sätzlich auf die Geltung der ihnen bekannt gemachten Kriterien
vertrauen und müssen nicht damit rechnen, dass entgegen der Aus-
schreibung das billigste Angebot den Zuschlag bekommt. Ein nach-
trägliches Abstellen allein auf den Preis entspricht somit weder dem
kundgegebenen Willen der Vergabestelle, noch den berechtigten Er-
wartungen der Anbietenden. Insofern erscheint es richtiger, in diesem
Fall von der Ungültigkeit des Submissionsverfahrens auszugehen,
und dieses auf der Grundlage einer korrekt formulierten
Ausschreibung zu wiederholen.
d) Im vorliegenden Fall konnten die Anbietenden aufgrund der
Ausschreibungsunterlagen nicht erkennen, welches Gewicht die Ver-
gabestelle den vier von ihr ausgewählten Zuschlagskriterien ,,Qua-
lität/Referenzen", ,,Termine", ,,Erfahrung" und ,,Preis" beimass. Die
Vergabestelle bringt vor, die Beschwerdeführerin habe die Gewich-
tung bereits von einer andern Arbeitsvergabe (Brandschutztüren in
Holz) her gekannt, da sie ihr in jenem Verfahren als Beilage zum
Absagebrief zur Kenntnis gebracht worden seien. Die Zuschlagskri-
terien sind jedoch grundsätzlich für jeden zu vergebenden Auftrag
individuell, d. h. im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen
Auftrags, festzulegen. Die Beschwerdeführerin durfte deshalb nicht
davon ausgehen, dass für die Kücheneinrichtungen die gleichen
Kriterien gelten würden wie für die Brandschutztüren. Schon aus
diesem Grund erweist sich die Argumentation der Vergabestelle als
nicht haltbar. Mit der fehlenden Bekanntgabe der Gewichtung in den
Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabestelle klar gegen die in
§ 18 Abs. 3 SubmD statuierten Anforderungen verstossen, weshalb
das Submissionsverfahren auf der Grundlage von korrekt abgefassten
Ausschreibungsunterlagen zu wiederholen ist.
4. a) Die Beschwerdeführerin bemängelt auch, dass sämtliche
Anbietenden in Bezug auf die Kriterien ,,Qualität/Referenzen",
,,Termine" und ,,Erfahrung" die Maximalpunktzahl erhalten hätten.
Der Verzicht der Vergabestelle, die Kriterien bei der Bewertung ab-
zustufen, stehe in krassem Widerspruch zur Ausschreibung und führe
zu einer Wettbewerbsverzerrung. Letztlich sei für den Zuschlag nur
der Preis von Bedeutung gewesen. Aufgrund der ausgeschriebenen
Kriterien sei die Beschwerdeführerin jedoch davon ausgegangen,
dass nicht der Preis, sondern die Qualität im Vordergrund stehe. Ent-
sprechend habe sie ihr Angebot ausgestaltet und eine qualitativ
anspruchsvollere Ausführung zu einem höheren Preis offeriert.
b) Die Vergabestelle hält fest, sie habe darauf verzichtet, die
Kriterien ,,Qualität/Referenzen", ,,Termine" und ,,Erfahrung" bei der
Bewertung abzustufen. Nach ihren Abklärungen (Erfahrungen des
Architekten bzw. einzelner Mitglieder der Baukommission in Bezug
auf die Zusammenarbeit) seien alle Firmen gleichwertig einzustufen.
Insbesondere hätten alle die gleiche Qualität offeriert; auch die Kon-
kurrentinnen hätten die von der Beschwerdeführerin offerierten Aus-
führungsspezifikationen (zum tieferen Preis) angeboten.
c) Bei der Bewertung der Angebote sind namentlich die folgen-
den Gesichtspunkte zu beachten:
aa) Im Vordergrund steht, dass die Bewertung der Angebote in
sachlich haltbarer und objektiv begründbarer Weise erfolgen muss;
andernfalls überschreitet oder missbraucht die Vergabestelle das ihr
zustehende Ermessen (AGVE 1999, S. 328; 1998, S. 384). Weglei-
tend ist sodann auch für die Bewertung der Angebote der für das
gesamte Vergaberecht geltende Grundsatz der Transparenz. Die vor-
genommene Bewertung muss sowohl für die Anbietenden als auch
für die Rechtsmittelinstanz in einem allfälligen Beschwerdeverfahren
nachvollziehbar sein.
bb) Hat die Vergabestelle Zuschlagskriterien festgelegt und den
Anbietenden bekannt gegeben, ist sie verpflichtet, die Angebote
anhand dieser Kriterien zu prüfen und zu bewerten. Werden bekannt
gegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge umge-
stellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder andere zusätzliche
Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gegeben wurden, handelt
die Auftraggeberin vergaberechtswidrig und verstösst gegen die
Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung (AGVE 1997,
S. 352 ff., 358; vgl. auch Entscheid der Eidgenössischen Re-
kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, in Baurecht
[BR] 1999, S. 141 Nr. S25). Klar nicht zulässig ist es somit, bei der
Beurteilung der Angebote abweichend von den Ausschreibungsun-
terlagen auf die Prüfung der einzelnen Zuschlagskriterien zu ver-
zichten und ausschliesslich den Preis für massgebend zu erklären.
cc) aaa) Über das (formelle) Vorgehen bei der Bewertung der
Offerten anhand der Zuschlagskriterien enthält das Submissions-
dekret keine Vorschriften. Nach der Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichts ist die Vergabestelle beim Erstellen einer Bewertungs-
matrix daher weitgehend frei; sie ist im Übrigen auch nicht dazu ver-
pflichtet, eine solche zu verwenden (VGE III/174 vom 15. Dezember
1998 in Sachen ARGE S. AG/K. AG, S. 12; vgl. auch Gauch/Stöckli,
a.a.O., S. 23 Anm. 92). In erster Linie ist entscheidend, dass ein
Bewertungs- oder Benotungssystem im Grundsatz sachgerecht ist
und einheitlich, d. h. auf alle Anbietenden bzw. auf alle Angebote in
gleicher Weise und nach gleichen Massstäben angewendet wird. Das
Verwaltungsgericht beschränkt sich im Rahmen seiner - beschränk-
ten - Kontrollbefugnisse auf die Überprüfung dieser Gesichtspunkte;
ihm kommt nicht die Funktion einer "Ober-Vergabebehörde" zu.
Welches System letztlich Anwendung findet und wie es im Detail
ausgestaltet ist, ist dabei von eher untergeordneter Bedeutung
(VGE III/158 vom 26. November 1998 in Sachen G. AG, S. 7).
bbb) Das Submissionsdekret verbietet es grundsätzlich auch
nicht, dass sich die Vergabestelle darauf beschränkt zu prüfen, ob die
Angebote die einzelnen Zuschlagskriterien (z. B. Termin) erfüllen
oder nicht; eine Rangierung der Angebote bei den einzelnen Krite-
rien muss nicht zwingend erfolgen. Eine solchermassen wenig diffe-
renzierende Bewertungsmethode führt zwangsläufig zu vermehrten
Gleichbewertungen der Angebote bei den Sachkriterien. Dies lässt
sich nicht beanstanden, wenn der Preis für die Vergabe klar im Vor-
dergrund steht. Ob ein solches Vorgehen auch dann noch sachgerecht
ist, wenn die Vergabestelle - wie hier - in der Ausschreibung bzw. in
den Ausschreibungsunterlagen durch die Reihenfolge der Zu-
schlagskriterien zu erkennen gibt, dass für sie der Qualitätsaspekt
und nicht der Preis wichtig ist, ist hingegen fraglich. Vielmehr drängt
sich in diesen Fällen eine differenzierte Prüfung und Bewertung der
sach- bzw. qualitätsbezogenen Kriterien auf, um zu verhindern, dass
dem Preis eine ausschreibungswidrige Bedeutung zukommt, indem
er trotz geringem Gewicht allein über den Zuschlag entscheidet.
Hinzu kommt, dass es sich im vorliegenden Fall um ein Einla-
dungsverfahren handelt, bei dem es die Vergabestelle in der Hand
hat, den Anbieterkreis zu bestimmen. Es ist grundsätzlich davon
auszugehen, dass die Vergabestelle schon in eigenem Interesse nur
Anbieter einladen wird, von denen sie überzeugt ist, dass sie in der
Lage sind, den zu vergebenden Auftrag qualitativ einwandfrei auszu-
führen. Wenn sie sich in den Ausschreibungsunterlagen nicht auf den
Preis beschränkt, sondern Kriterien wie ,,Qualität" und ,,Erfahrung"
als in erster Linie massgebende Vergabekriterien nennt, dürfen und
müssen die Anbietenden davon ausgehen, dass den qualitativen Ge-
sichtspunkten des Angebots ein erhöhtes Gewicht zukommt und
diese über den Zuschlag entscheiden sollen, nicht der Preis. Dies ruft
ebenfalls nach einer differenzierten Bewertung dieser Kriterien.
d) Aufgrund der vorhandenen Akten ist für das Verwaltungsge-
richt nicht feststellbar, nach welchen Gesichtspunkten und Massstä-
ben die Baukommission die einzelnen Angebote bei den Zuschlags-
kriterien ,,Qualität/Referenzen", ,,Termin" und ,,Erfahrung" bewertet
hat. Nicht ersichtlich ist auch, welche Voraussetzungen erfüllt sein
mussten, um die Maximalbewertung zu erhalten. Eine detaillierte
Bewertung ist offensichtlich nicht erfolgt. Es liegt einzig der Verga-
beantrag vom 8. September 2000 vor sowie die erwähnten Feststel-
lungen in der Vernehmlassung und im Schreiben vom 9. Oktober
2000. Somit ist auch nicht überprüfbar, ob die Gleichbewertung aller
Anbietenden bei den drei erstgenannten Kriterien sachlich begründet
ist oder nicht. Dies gilt namentlich auch für die offerierte Qualität der
Kücheneinrichtungen; hier ist aufgrund der eingereichten Angebote
unklar, ob die W. AG und die H. Schreinerei tatsächlich die gleiche
Qualität offeriert haben wie die Beschwerdeführerin. Das nachträg-
lich, d. h. erst nach Beschwerdeeinreichung, eingeholte Bestäti-
gungsschreiben der W. AG vom 30. Oktober 2000 in Bezug auf die
Ausführungsspezifikationen erscheint diesbezüglich jedenfalls nicht
sonderlich aussagekräftig; die Prüfung, welcher Qualitätsstandard
von den einzelnen Anbietern offeriert wurde, hätte von der Vergabe-
stelle vor der Zuschlagserteilung vorgenommen werden müssen.
Das Ergebnis einer differenzierten Prüfung anhand klar festge-
legter Massstäbe ist die ,,Gleichbewertung" der drei Offerenten bei
den Zuschlagskriterien ,,Qualität/Referenzen", ,,Termin" und ,,Er-
fahrung" mit Sicherheit nicht. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin,
die vorgenommene Bewertung sei nicht transparent und verstosse
gegen die Grundsätze der Nichtdiskriminierung und der Transparenz,
erscheint berechtigt.