IX. Verwaltungsrechtspflege
76 Akteneinsichtsrecht
- Pflicht zur Erstellung eines Augenscheinprotokolls bevor die zustän-
dige Instanz den Entscheid fällt.
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 7. November 2000 in
Sachen R.F. und Mitbeteiligte gegen Entscheid des Regierungsrats und Ent-
scheid des Grossen Rats.
Aus den Erwägungen
II. 1. a) Die Beschwerdeführer bemängeln eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, da ihnen das Protokoll der von der Rechtsabtei-
lung des Baudepartements durchgeführten Augenscheinsverhandlung
nicht zugestellt worden sei. Die Beschwerdeführer verzichten darauf,
eine Rückweisung wegen Gehörsverletzung zu beantragen und be-
gnügen sich mit dem Vorbehalt einer ergänzenden Stellungnahme
nach Vorliegen des Protokolls.
b) Das Baudepartement hat am 19. August 1997 in Anwesenheit
der Verfahrensbeteiligten eine Augenscheinsverhandlung durch-
geführt. Nach Erhalt des regierungsrätlichen Entscheids verlangte der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. März
1998 "im Rahmen des Akteneinsichtsrechts sämtliche Unterlagen",
und wies darauf hin, dass er insbesondere das Protokoll der Augen-
scheinsverhandlung vom 19. August 1997 benötige. Nach seinen An-
gaben wurde ihm dies verweigert mit der Begründung, das Protokoll
werde praxisgemäss erst nach Bekanntgabe der Einreichung einer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde diktiert und ins Reine geschrieben.
Es ist unbestritten, dass das Protokoll nicht zugestellt wurde. Die Be-
schwerdeführer erhielten das Protokoll vom 19. August 1997 erst mit
der Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 24. Oktober 2000. Das
Baudepartement vertritt die Auffassung, unter der - hier gegebenen -
Voraussetzung, dass alle Parteien am Augenschein anwesend seien,
komme der Aktennotiz bezüglich dem genauen Inhalt der Diskus-
sionen nicht mehr als die Bedeutung eines "internen Aktenstückes"
zu. Der Augenschein diene als Untersuchungsmittel der Instruk-
tionsbehörde auch in casu einzig und allein der Überprüfung und der
Visualisierung der in der Beschwerdeschrift erhobenen Anträge und
Begründungen sowie all jener Punkte, die von Amtes wegen vorzu-
nehmen seien. Weiter wird auch geltend gemacht, es bestehe keine
Pflicht, ein wörtliches Protokoll oder ein kürzeres sinngemässes
Protokoll zu führen; eine zusammenfassende Aktennotiz, welche
über Zeit, Ort und besprochenen zusammenfassenden Inhalt in Stich-
worten Auskunft gebe, genüge im Verwaltungsverfahren; auch gebe
es keine rechtliche Pflicht, diese in Maschinenschrift auszufertigen.
Für die Akteneinsicht reiche es, wenn die Handnotizen eingesehen
werden könnten und der Führer der Aktennotiz bei allfälligen Fragen
bezüglich des Inhaltes zur Verfügung stehe.
c) aa) Wenn sich eine Behörde des Beweismittels des Augen-
scheins bedient, muss sie es in den vorgeschriebenen Formen tun und
die Grundsätze des rechtlichen Gehörs beachten (BGE 104 Ib 122).
Unter dem Titel "Beweiserhebung" ist in § 22 Abs. 1 VRPG vorge-
sehen, dass die Verwaltungsbehörde oder deren Beauftragte zur Er-
mittlung des Sachverhalts u. a. auch Beteiligte und Auskunftsperso-
nen befragen und Augenscheine vornehmen können. In welcher
Form dies zu geschehen hat, wird, anders als im für das Verwal-
tungsgericht geltenden § 22 Abs. 3 VRPG, wo für die Beweisab-
nahme auf die Regeln der Zivilprozessordnung verwiesen wird (für
den Augenschein vgl. § 249 ZPO), nicht näher bestimmt. § 22 Abs. 1
VRPG enthält somit weder spezifische Vorschriften über die Art der
Protokollführung, noch ergibt sich daraus auch nur eine unmittelbare
Verpflichtung der Verwaltungsbehörden zur Protokollierung von
Augenscheinen. Vom Gesetzgeber war klarerweise beabsichtigt, den
Verwaltungsinstanzen allgemein ein weniger förmliches Vorgehen zu
ermöglichen als den Justizbehörden. Die Verwaltungsbehörden soll-
ten bei der "Verfahrensleitung möglichst frei sein", namentlich auch
bei der Beweiserhebung "möglichst grosse Freiheit und Beweglich-
keit geniessen" (AGVE 1986, S. 336 f. mit Hinweis auf die Materia-
lien; AGVE 1986, S. 112). Anderseits gelten die allgemeinen Verfah-
rensvorschriften des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (§ 15 ff.)
grundsätzlich uneingeschränkt auch für die Verwaltungsbehörden
(§ 1 Abs. 1 VRPG). Insbesondere die Bestimmungen über das recht-
liche Gehör sind auch für die Beweiserhebung durch Verwaltungsin-
stanzen von grösster Bedeutung (AGVE 1986, S. 337). Wo sich die
kantonalen Verfahrensvorschriften als unzureichend erweisen, grei-
fen zudem die unmittelbar aus Art. 29 Abs. 2 BV (früher Art. 4 aBV)
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (BGE 116 Ia
98; ferner AGVE 1980, S. 305 f.; Kurt Eichenberger, Kommentar zur
Verfassung der Kantons Aargau, Aarau/Frankfurt a.M./Salzburg
1986, § 22 N 14 ff.).
bb) Die Frage des rechtlichen Gehörs ist in den §§ 15 VRPG
(Anhörung) und 16 VRPG (Akteneinsicht) geregelt. In Bezug auf die
hier vor allem interessierende Frage der Akteneinsicht bestimmt § 16
Abs. 1 VRPG, wer von einer Verfügung oder von einem Entscheid
betroffen werde, habe grundsätzlich das Recht, in die Akten Einsicht
zu nehmen. Die Einsichtnahme könne u. a. in "nur dem verwal-
tungsinternen Gebrauch dienende Akten" verweigert werden. Das
Verwaltungsgericht hat in seiner unveröffentlichten Rechtsprechung
festgestellt, das Protokoll einer Augenscheinsverhandlung bilde in
erster Linie ein Arbeitsinstrument der entscheidenden Behörde, wes-
halb es vor der Entscheidfällung nicht zur Stellungnahme an die
Parteien zugestellt werden müsse (VGE III/86 vom 23. Dezember
1983 in Sachen M., S. 6 f.). Hingegen stehe den Parteien, die den
Entscheid anfechten wollten, aufgrund von § 16 VRPG das Recht auf
Einsichtnahme auch in ein Augenscheinsprotokoll zu (VGE II/66
vom 3. Mai 1994 in Sachen L., S. 6). Das Recht auf Akteneinsicht
setzt voraus, dass überhaupt Akten vorhanden sind, in die eingesehen
werden kann, d. h. es begründet eine Aktenerstellungspflicht (BGE
115 Ia 99; Thomas Cottier, Der Anspruch auf rechtliches Gehör
[Art. 4 BV], recht 1984, S. 123; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der
Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 531 f.; Alexander Dubach, Das
Recht auf Akteneinsicht, Berner Diss., Zürich 1990, S. 92 f.). Sämt-
liche Verfahrenselemente, wie Sachverhalt, Beweiserhebungen und
Protokolle, sind durch Aktenführung ausreichend zu dokumentieren
(Alexander Dubach, a.a.O., S. 92 unten; Jörg Paul Müller, a.a.O.,
S. 531; BGE 115 Ia 99).
cc) Nach der sich auf Art. 4 aBV stützenden Rechtsprechung
des Bundesgerichts genügt es grundsätzlich, die wesentlichen Ergeb-
nisse des Augenscheins in einem Protokoll oder Aktenvermerk fest-
zuhalten oder zumindest - soweit sie für die Entscheidungen erheb-
lich sind - im Entscheid klar zum Ausdruck zu bringen (BGE 106 Ia
75; 104 Ia 212, 322). In der Literatur wird aber zu Recht die Auffas-
sung vertreten, es sei im Hinblick auf die spätere Gewährung des
Akteneinsichtsrechts sowie zwecks Schaffung einwandfreier Ent-
scheidgrundlagen unumgänglich, dass die anlässlich des Augen-
scheins gemachten Feststellungen in einem Protokoll schriftlich fest-
gehalten werden. Die mit der Instruktion betraute Behörde habe da-
her über die wesentlichen Ergebnisse des Augenscheins immer ein
Protokoll zu erstellen, das den Parteien nach dem Grundsatz des
rechtlichen Gehörs auch jederzeit zur Einsichtnahme offen stehen
müsse (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zü-
rich 1999, § 7 N 49; Thomas Merkli/Arthur Aeschlimann/Ruth Her-
zog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im
Kanton Bern, Bern 1997, Art. 19 N 33; Attilio R. Gadola, Das ver-
waltungsinterne Beschwerdeverfahren, Diss. Zürich 1991, S. 409;
Georg Müller, in Kommentar BV, Art. 4 N 111; Cottier, a.a.O.,
S. 23).
dd) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die entscheidende
Instanz der Regierungsrat ist, die Augenscheinsverhandlung dagegen
von einer Dreierdelegation des Baudepartements durchgeführt
wurde. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt keine Ver-
letzung von Art. 4 aBV bzw. Art. 29 Abs. 2 BV vor, wenn an einem
Augenschein in einem kantonalen Beschwerdeverfahren, in dem der
Regierungsrat entscheidet, kein Mitglied dieser Behörde persönlich
anwesend ist. Dies gilt laut Bundesgericht umso mehr, wenn sich der
Regierungsrat bei seinem Entscheid unter anderem auch auf ein aus-
führliches Augenscheinsprotokoll stützen und sich so ein klares Bild
über die tatsächlichen Verhältnisse machen kann (BGE 110 Ia 82;
vgl. auch BGE 100 Ib 400; 109 Ia 2 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog,
a.a.O., Art. 19 N 33). Wesentlich erscheint jedenfalls, dass der ent-
scheidenden Instanz alle für einen Entscheid erforderlichen Grundla-
gen zur Verfügung stehen; d.h. sie muss über die vollständigen Akten
verfügen. Hat die instruierende Behörde einen Augenschein durchge-
führt und/oder Beteiligte und Auskunftspersonen befragt, so gehören
die vor Ort gemachten Feststellungen und die Aussagen der Betei-
ligten ebenfalls zu den Entscheidgrundlagen. Sie müssen an Ort und
Stelle daher jedenfalls soweit protokolliert werden, als sie für den
Entscheid erheblich sein können. Dies setzt in Bezug auf die Proto-
kollführung aber auch voraus, dass ein für Dritte leserliches und
inhaltlich nachvollziehbares Protokoll oder eine Aktennotiz ausge-
fertigt wird, das die wesentlichen Punkte vollständig wiedergibt;
nicht erforderlich ist in aller Regel ein Wortprotokoll. Stichwortartige
handschriftliche Aufzeichnungen, die einzig für ihren Verfasser les-
bar und verständlich sind, genügen nicht. Ein den umschriebenen
Anforderungen entsprechendes Protokoll muss erstellt bzw. ausge-
fertigt werden, bevor die zuständige Instanz den Entscheid fällt. Nur
so ist sichergestellt, dass sämtliche am Entscheid Mitwirkenden trotz
fehlender Teilnahme am Augenschein über einwandfreie Entscheid-
grundlagen, insbesondere ausreichende Kenntnis des entscheidrele-
vanten Sachverhalts, verfügen. Überdies setzt auch die sorgfältige
Entscheidvorbereitung und Antragstellung der instruierende Behörde
zuhanden der entscheidbefugten Instanz in Regel ein brauchbares
Protokoll voraus. Insofern geht der verfassungsrechtlich gewähr-
leistete Grundsatz des rechtlichen Gehörs den durchaus berechtigten
Anliegen der wirkungsorientierten Verwaltung vor. Auf die Ausferti-
gung des Protokolls kann dann verzichtet werden, wenn kein Sach-
entscheid gefällt werden muss.