XII. Submissionen
69 Rechtsmissbräuchliche Beschwerdeführung; Wahl der Verfahrensart;
Konsequenzen eines verfrühten Vertragsabschlusses.
- Bei der Wahl einer nicht den Vorschriften entsprechenden Verfah-
rensart handelt es sich um einen schwerwiegenden Rechtsmangel, der
auch zu berücksichtigen ist, wenn er nicht gerügt wird; der Vorwurf
der rechtsmissbräuchlichen Beschwerdeführung ist nicht beachtlich
(Erw. I/4).
- Ausnahmecharakter einer freihändigen Vergabe gestützt auf § 8
Abs. 3 lit. b-h SubmD; für die freihändige Vergabe und den damit
verbundenen Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sach-
liche Gründe vorliegen (Erw. II/1).
- Ein unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD verfrüht abgeschlosse-
ner Vertrag befindet sich bis zur Rechtskraft des Zuschlags bzw. bis
zum Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbe-
schwerde durch die Rechtsmittelinstanz in einem Schwebezustand
und entfaltet keine Rechtswirkungen (Erw. II/2).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 8. März 2001 in
Sachen G. AG gegen den Beschluss des Gemeinderats B.
Aus den Erwägungen
I. 4. a) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, der
Auftrag für die Modernisierung des Gemeinschaftsantennenanlage-
netzes hätte nicht freihändig vergeben werden dürfen, sondern hätte
öffentlich ausgeschrieben werden müssen. Die Vergabestelle be-
zeichnet die Rüge als rechtsmissbräuchlich, da die Beschwerdeführe-
rin von Anfang an darüber im Bild gewesen sei, dass der Auftrag
freihändig vergeben werde; zudem habe sie eine Offerte einreichen
können, für die sie mit Fr. 5'000.-- entschädigt worden sei. Auf die
Beschwerde sei daher gar nicht einzutreten. Die Darstellung der Ver-
gabestelle wird von der Beschwerdeführerin ausdrücklich bestritten.
Sie sei von der Vergabestelle stets im Glauben gelassen worden, dass
nach Einreichung der ,,Projektstudie" und der ,,Richtofferte" eine
dekretsgemässe Submission stattfinden werde.
b) Den Akten lässt sich Folgendes entnehmen: Die Beschwer-
degegnerin reichte im Mai 1999 zunächst ein ,,detailliertes Richt-
projekt mit Kostenberechnung für den Umbau des Gemeinschafts-
netzes auf die Bandbreite von 606 MHz" ein; die dadurch entstehen-
den Kosten wurden mit Fr. 410'276.40 veranschlagt. Im Oktober
1999 offerierte die Beschwerdegegnerin den Umbau der ,,Gross-Ge-
meinschafts-Anlage auf 860 MHz inkl. Einbau Retourweg" zum
Preis von Fr. 600'584.--. Ein weiteres Angebot der Beschwerdegeg-
nerin, diesmal über Fr. 558'254.70, datiert vom 21. März 2000. Der
Gemeinderat B. beschloss am 13. September 1999, die Beschwerde-
führerin gegen eine Entschädigung von Fr. 5'000.-- mit der Erstel-
lung ,,eines Projekts für den Umbau der GA B. ab Hub Schulanlage
bis zu den einzelnen optischen/elektrischen Wandlern mit einer
Bandbreite von 5 - 606 MHz" zu beauftragen. Als Option war der
Ausbau auf eine erweiterte Bandbreite von 862 MHz zu berechnen.
Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin am 20. Januar 2000 eine
,,Projektstudie über Zweiweg-Kommunikation mit LWL-Übertra-
gung" und eine ,,Richtofferte GGA B." zum Preis von Fr. 569'988.--
ein; am 16. März 2000 folgte ein redimensioniertes Projekt, wie-
derum verbunden mit einer Richtofferte mit Gesamtkosten von
Fr. 394'965.--. Am 7. Juni 2000 genehmigte die Einwohnergemein-
deversammlung das Kreditbegehren über Fr. 550'000.--.
Das dargestellte Vorgehen der Vergabestelle kann objektiv be-
trachtet auch dahingehend verstanden werden, dass es zunächst nur
um das Erstellen von Projekten und Richtofferten für die Moderni-
sierung der Anlage (namentlich für den Kreditantrag zuhanden der
Einwohnergemeindeversammlung), nicht aber um die Vergabe der
Ausführung ging. Namentlich die Tatsache, dass in den Akten mehr-
fach von ,,Richtprojekt", ,,Richtofferte" oder auch ,,Mitarbeit wäh-
rend der Projektphase" die Rede ist, aber auch der Umstand, dass die
Beschwerdeführerin für die Ausarbeitung ihrer Unterlagen - abwei-
chend vom Grundsatz, dass die Ausarbeitung der Angebote ohne
Vergütung erfolgt (§ 14 Abs. 2 SubmD) - mit Fr. 5'000.-- entschädigt
wurde, lassen ihre Darstellung, sie sei von der nachfolgenden Durch-
führung einer dekretskonformen Submission ausgegangen, zumin-
dest nicht als unglaubhaft erscheinen, auch wenn die Vergabestelle
eine öffentliche Ausschreibung des Auftrags offensichtlich nie beab-
sichtigte (vgl. auch Erw. II/2/b hienach). Wie es sich damit verhält,
kann für die Eintretensfrage aber offen bleiben. Nach der Rechtspre-
chung des Verwaltungsgerichts handelt es sich bei der Wahl einer
nicht den Vorschriften entsprechenden Verfahrensart um einen derart
schwerwiegenden Rechtsmangel, dass er auch dann zu berücksichti-
gen ist, wenn er nicht gerügt wird, gegebenenfalls sogar gegen den
Willen des Beschwerdeführers (AGVE 1997, S. 343 f.; VGE III/113
vom 28. November 1997 [BE.97.00249] in Sachen D. C., S. 6 ff.;
vgl. auch Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungsrecht [ERKB] vom 19. Juli 1999, in: VPB
64/2000 Nr. 8, S. 81 f.). Nur so kann eine Umgehung des Gebots der
öffentlichen Ausschreibung für grössere Beschaffungen (vgl. Art. 5
BGBM; Erw. II/1/a hienach) wirksam verhindert und der freie Wett-
bewerb sichergestellt werden. Der Vorwurf der rechtsmissbräuchli-
chen Prozessführung (§ 3 Abs. 2 VRPG) erweist sich vor diesem
Hintergrund als nicht beachtlich, und auf die Beschwerde ist einzu-
treten. Die Verfahrenswahl ist demzufolge zu überprüfen.
II. 1. a) Nach Art. 5 Abs. 2 BGBM sorgen die Kantone und
Gemeinden sowie andere Träger kantonaler und kommunaler Aufga-
ben dafür, dass die Vorhaben für umfangreiche öffentliche Einkäufe,
Dienstleistungen und Bauten sowie die Kriterien für Teilnahme und
Zuschlag amtlich publiziert werden. Diesem Auftrag ist der Kanton
Aargau nachgekommen, indem in § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1
SubmD vorgesehen ist, dass im offenen oder selektiven Verfahren zu
vergebende Aufträge öffentlich auszuschreiben sind (vgl. §§ 12
Abs. 1 und 34 Abs. 1 SubmD; vgl. auch Botschaft des Regierungsrats
vom 13. Oktober 1999 zur Teilrevision des SubmD, S. 1 f.). Gemäss
§ 8 Abs. 1 SubmD sind Aufträge dann im offenen oder selektiven
Verfahren zu vergeben, wenn der geschätzte Wert des Einzelauftrags
bei Aufträgen des Bauhauptgewerbes Fr. 500'000.-- (lit. a) bzw. bei
Lieferungen, Dienstleistungen und Aufträgen des Baunebengewerbes
Fr. 250'000.-- (lit. b) erreicht. § 8 Abs. 3 SubmD regelt die Fälle, in
denen ein Auftrag freihändig vergeben werden darf.
b) Gegenstand der vorliegenden Submission bildet die Moder-
nisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860 MHz. Der Auf-
trag umfasst im Wesentlichen die folgenden Leistungen: ,,Netzmo-
dernisierung auf 860 MHz, inkl. Tiefbauarbeiten, schlüsselfertig
projektiert und installiert. HF-Material, HF-Installations- und Tief-
bauarbeiten, Einbau Retourweg. Inbetriebnahme und Einpegelungs-
arbeiten." Es handelt sich somit um einen kombinierten bzw. ,,ge-
mischten" Bau-, Liefer- und Dienstleistungsauftrag. Es ist seitens der
Verfahrensbeteiligten zu Recht unbestritten, dass die Vergabe dieses
Auftrags durch die Gemeinde als Eigentümerin der Antennenanlage
und des CATV-Netzes dem Submissionsdekret untersteht. Die Ein-
wohnergemeindeversammlung hat am 7. Juni 2000 einem Kreditbe-
gehren über Fr. 550'000.-- für die Modernisierung der Gemein-
schaftsantennenanlage zugestimmt. Gemäss Beschluss des Gemein-
derats ist der Auftrag zum Preis von Fr. 505'000.-- an die Beschwer-
degegnerin erteilt worden. Die vom Submissionsdekret für die Ver-
gabe im offenen oder selektiven Verfahren in § 8 Abs. 1 vorgesehe-
nen Schwellenwerte von Fr. 500'000.-- bzw. Fr. 250'000.-- sind somit
in jedem Fall überschritten, zumal der Anteil an den dem Bauhaupt-
gewerbe zuzurechnenden Tiefbauarbeiten verhältnismässig klein und
somit der tiefere Schwellenwert von § 8 Abs. 1 lit. b SubmD im Vor-
dergrund steht.
Offen bleiben kann, ob der Auftrag auch in den Anwendungsbe-
reich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (IVöB) vom 25. November 1994, welcher der Kanton
Aargau mit Beschluss des Grossen Rates vom 26. November 1996
beigetreten ist, und unter das GATT/WTO-Übereinkommen über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April 1994 (GPA [= Go-
vernment Procurement Agreement]), in Kraft getreten für die
Schweiz am 1. Januar 1996, fällt. Die interkantonalen und internatio-
nalen Bestimmungen sind, unabhängig von ihrer Geltung für die
vorliegende Vergabe, jedenfalls für die Auslegung des Submissions-
dekrets beizuziehen (vgl. AGVE 1998, S. 406 f.).
c) Auch ein die Schwellenwerte des Submissionsdekrets für das
offene oder selektive Verfahren überschreitender Auftrag kann frei-
händig vergeben werden, wenn ein Grund im Sinne von § 8 Abs. 3
lit. b - h SubmD gegeben ist. Auch Art. 5 Abs. 2 BGBM steht dem
grundsätzlich nicht entgegen (Verwaltungsgericht Zürich, in: Bau-
rechtsentscheide [BEZ] 20/2000 Nr. 26, S. 52).
aa) Die Vergabestelle beruft sich auf § 8 Abs. 3 lit. e und lit. g
SubmD. Gemäss § 8 Abs. 3 lit. e SubmD ist die freihändige Vergabe
zulässig, wenn auf Grund der technischen oder künstlerischen Be-
sonderheiten oder wegen Schutzrechten des geistigen Eigentums nur
eine Person als Anbietende in Frage kommt. § 8 Abs. 3 lit. g SubmD
gestattet die freihändige Vergabe, wenn im Zusammenhang mit
einem vergebenen Auftrag Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -
dienstleistungen notwendig werden.
bb) aaa) Die Vergabestelle macht im Wesentlichen geltend, das
Kabelnetz der Gemeinde B. werde seit Jahren durch die Beschwer-
degegnerin betreut und ausgebaut. Im heiklen Bereich der elektroni-
schen Signalübertragung wolle der Gemeinderat bei der Modernisie-
rung die gleichen technischen Komponenten verwenden, wie sie im
bestehenden Netz schon vorhanden seien. Dabei handle es sich um
spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin. Hinzu komme, dass
quer durch die Gemeinde B. das Hauptkabel der Beschwerdegegne-
rin verlaufe; die Beschwerdegegnerin könne daher ihre bestehenden
Verbindungen benutzen. Einer Konkurrenzfirma stünden diese Ka-
belleitungen nicht oder nur gegen entsprechende Bedingungen zur
Verfügung.
bbb) Auch die Beschwerdegegnerin beruft sich auf technische
Besonderheiten des Auftrags, die eine freihändige Vergabe rechtfer-
tigten. Netzeigentümerin sei zwar die Einwohnergemeinde B.; die
Programmzulieferung erfolge jedoch durch die Beschwerdegegnerin
von einer von dieser betriebenen Kopfstation aus. Die Beschwerde-
gegnerin besorge auch den technischen Unterhalt der Anlage. Ferner
habe die Beschwerdegegnerin im Schulhaus K. einen Hub (Über-
gangsstation) installiert. Von dort führe die neue Glasfaser-Versor-
gungsleitung Richtung D. und L. Neben der digitalen Versorgung
solle der Ausbau des Netzes im weiteren zu einer Zweiwegtauglich-
keit führen, welche die von der Beschwerdegegnerin angebotenen
Einführung des Highspeed-Internets ermögliche. Wenn bei der vor-
handenen Konstellation - Anlageeigentum der Gemeinde, Pro-
grammzulieferung und Wartung der Anlage durch die Beschwerde-
gegnerin - für die bauliche Erweiterung eine andere Firma zum Zuge
käme, entstünden massive technische Probleme. Eine derartige
Dreiteilung liege auch nicht im Interesse der angeschlossenen Teil-
nehmer. Angesichts der verschiedenen Verantwortlichkeiten würde
unklar, an wen Störungsmeldungen zu richten seien und wer für die
Behebung zuständig sein würde. Diese Situation würde zu Differen-
zen führen, die sich zu Lasten der Abonnenten auswirken würden.
Bei der Fehlereingrenzung entstünden wohl auch Geheimhaltungs-
probleme. Schliesslich befänden sich im Rohrblock der Gemeinde
Kabel der Beschwerdegegnerin, die von der Gemeinde wieder mit-
benützt würden.
cc) aaa) Abgesehen von den öffentlichen Beschaffungen von
geringem Wert gemäss § 8 Abs. 3 lit. a SubmD sind Aufträge grund-
sätzlich zwingend im offenen, selektiven oder Einladungsverfahren
zu vergeben. Bei den in § 8 Abs. 3 lit. b - h SubmD aufgeführten
Fällen handelt es sich um Ausnahmen, in denen der freie Wettbewerb
eingeschränkt und der Auftrag freihändig vergeben werden kann. Bei
der Anwendung der Ausnahmebestimmungen ist daher eine gewisse
Zurückhaltung geboten. Die einzelnen Ausnahmefälle sind allerdings
zum Teil so umschrieben, dass der Vergabebehörde ein erheblicher
Ermessensspielraum bleibt. Dieser darf jedoch nicht dazu miss-
braucht werden, den Auftrag direkt an einen bevorzugten Anbieter zu
vergeben (vgl. Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999,
Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 38,
Ziff. 15.4). Für die freihändige Vergabe und den damit verbundenen
Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen stets sachliche Gründe
bestehen (AGVE 1998, S. 407). Das GATT-Übereinkommen
(Art. XV GPA), die Verordnung des Bundesrats über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995 (Art. 13 VoeB) sowie
die Vergaberichtlinien aufgrund der IVöB vom 1. Dezember 1995
(§ 8 VRöB) enthalten mit § 8 Abs. 3 lit. b - h SubmD vergleichbare
Regelungen. Auch bei diesen Bestimmungen wird der Ausnahme-
charakter betont (vgl. z.B. Musterbotschaft zur Interkantonalen Ver-
einbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, in: Schweizeri-
sche Rechtserlasse, Öffentliches Beschaffungsrecht, Submissions-
recht, hrsg. von Christian Bock, Basel/Frankfurt a. M.1996, S. 238;
Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Be-
schaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 181, 188 ff.; Ver-
waltungsgericht Zürich, in: BEZ 20/2000 Nr. 26, S. 26).
bbb) Nach der von der Vergabestelle angerufenen Bestimmung
von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD kann ein Auftrag ohne öffentliche Aus-
schreibung vergeben werden, wenn aufgrund der technischen oder
künstlerischen Besonderheiten oder wegen Schutzrechten des geisti-
gen Eigentums nur eine Person als Anbietende in Frage kommt (vgl.
auch die vergleichbaren Formulierungen in § 8 Abs. 1 lit. c VRöB;
Art. XV lit. b GPA; Art. 13 Abs. 1 lit. c VoeB). Dieser Ausnahmetat-
bestand ist erst dann erfüllt, wenn der Auftrag aufgrund der genann-
ten Besonderheiten nur an einen bestimmten Auftraggeber erteilt
werden kann, d.h. wenn dieser als einziger in der Lage ist, ein ent-
sprechendes Produkt zu liefern bzw. eine entsprechende Bau- oder
Dienstleistung zu erbringen (vgl. Verwaltungsgericht Zürich, in: BEZ
20/2000, Nr. 26, S. 53). Diese Voraussetzung ist vorliegend zweifel-
los nicht erfüllt. Weder die Vergabestelle noch die Beschwerdegegne-
rin selbst behaupten, die Beschwerdegegnerin sei als einzige Anbie-
terin in der Lage, die fraglichen Leistungen zur Modernisierung des
CATV-Netzes zu erbringen, und eine öffentliche Ausschreibung des
Auftrags habe sich mangels weiterer Anbieter erübrigt.
Die Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin machen aber
geltend, der Verzicht auf eine öffentliche Ausschreibung rechtfertige
sich vor allem durch die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin
Signallieferantin sei und bislang auch für den Ausbau und den tech-
nischen Unterhalt der Antennenanlage verantwortlich gewesen sei.
Durch die Vergabe des Erweiterungs- bzw. Modernisierungsauftrags
an eine Drittfirma würden in erheblichem Mass technische Probleme
und Koordinationsschwierigkeiten entstehen. Sie bringen somit vor,
die konkrete Situation in Bezug auf die Anlage in B. lasse vernünfti-
gerweise nur eine Arbeitsvergabe an die Beschwerdegegnerin in Be-
tracht kommen.
ccc) Fest steht, dass die Einwohnergemeinde B. Eigentümerin
der 1981 erstellten Gemeinschaftsantennenanlage ist. Die Gemeinde
verfügt heute über ein 450-MHz-Netz (teilweise 606 MHz) für die
Radio-TV-Übertragung. An das Kabelnetz angeschlossen sind rund
1'550 Abonnenten. Signallieferantin ist gestützt auf einen Signallie-
fervertrag vom 5./18. Mai 1993 zwischen der Gemeinde B. und der
H. AG (einer Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin) die Be-
schwerdegegnerin. Die Anlieferung der CATV-Programme erfolgt
derzeit - sie soll voraussichtlich im Jahr 2001 ausser Betrieb genom-
men werden - noch ab der Kopfstation R., die der Beschwerdegegne-
rin gehört. Die Instandhaltung der Gemeinschaftsantennenanlage
(Sekundärnetz und Verteilnetz bis zu den Hausübergabestellen) wird
ebenfalls durch die Beschwerdegegnerin wahrgenommen. Umfasst
werden namentlich Reparaturarbeiten und der Betrieb eines Stö-
rungsdienstes. Weiter besteht zwischen der Einwohnergemeinde B.
und der Beschwerdegegnerin eine Vereinbarung vom 31. Mai /
15. Juni 1999 bezüglich gemeinsamer Grabarbeiten und Benützung
von Rohranlagen sowie der zugehörigen Verteilanlagen auf dem Ge-
meindegebiet. Daraus ergibt sich vorab die Berechtigung der Be-
schwerdegegnerin, für die Verlegung von Kabeln teilweise Rohran-
lagen der Gemeinde B. mitzubenützen. Die Beschwerdegegnerin hat
schliesslich im Schulhaus K. einen Raum gemietet, der als techni-
scher Raum bzw. als Knotenpunkt im Kommunikationsnetz (Hub)
der Beschwerdegegnerin benützt wird. Von dieser Übergangsstation
führt eine neue Glasfaser-Versorgungsleitung, die von der Kopfsta-
tion R. gespiesen wird, Richtung D. und L. Es ist offensichtlich, dass
die Beschwerdegegnerin derzeit für den Betrieb und den Unterhalt
der Gemeinschaftsantennenanlage eine gewichtige Rolle übernom-
men hat.
Diese Sachlage verlangt nun aber nicht, auch den Auftrag für
die Modernisierung der Anlage zwingend der Beschwerdegegnerin
zu vergeben. Art. 3.1 des Signallieferungsvertrags ist beispielsweise
zu entnehmen, dass sich die Signalbezügerin, d.h. die Gemeinde B.
verpflichtet, ,,beim Bau bzw. Ausbau ihrer örtlichen Verteilanlagen
Material zu verwenden, welches den jeweils gültigen Vorschriften
der PTT für Gemeinschaftsantennenanlagen entspricht". Diese Ver-
pflichtung spricht klarerweise gegen die Annahme, nur die Be-
schwerdegegnerin als Signallieferantin sei technisch zum Ausbau des
Netzes in der Lage und die Gemeinde dürfe nicht ein Drittunterneh-
men damit beauftragen. Dadurch wird überdies auch die Feststellung
der Vergabestelle relativiert, man wolle im heiklen Bereich der elekt-
ronischen Signalübertragung die gleichen technischen Komponenten,
d.h. spezifische Produkte der Beschwerdegegnerin verwenden, wie
sie im bestehenden Netz schon vorhanden seien. Die Verwendung
dieser Produkte ist technisch offensichtlich nicht zwingend. Weder
der Signallieferungsvertrag noch der Instandhaltungsvertrag
enthalten irgendwelche sonstigen Anhaltspunkte, die aus technischer
Sicht den Ausbau der Anlage nur durch die Beschwerdegegnerin in
Betracht kommen lassen. Die von der Vergabestelle und der Be-
schwerdegegnerin angeführten Gründe zeigen zwar, dass eine Ver-
gabe der Modernisierung an die Beschwerdegegnerin die notwendige
Koordination erleichtern würde. Diese kann indessen - wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht vorbringt - durchaus auch anderweitig
sichergestellt werden. Koordinationsfragen von mehr oder weniger
grosser Tragweite stellen sich letztlich bei jeder Sanierung, Erweite-
rung oder Modernisierung einer bestehenden Baute oder technischen
Anlage. Weder der ursprüngliche Ersteller noch der mit dem Betrieb
oder der Instandhaltung beauftragte Unternehmer können deswegen
solche Aufträge für sich beanspruchen, obschon mit einer direkten
Vergabe zweifellos gewisse Vorteile verbunden sind. Solche Aufträge
sind, soweit sie die massgeblichen Schwellenwerte erreichen, im
Normalfall öffentlich auszuschreiben. Die von der Vergabestelle und
von der Beschwerdegegnerin vorgebrachten Argumente zeigen zwar
auf, dass eine Auftragserteilung an die Beschwerdegegnerin mit
gewissen Vorteilen verbunden und aus ihrer Sicht wünschbar ist.
Indessen handelt es sich hierbei nicht um ,,technische Besonderhei-
ten" im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. e SubmD, welche die Auftragser-
teilung an die Beschwerdegegnerin unabdingbar machen und eine
Vergabe an einen Dritten vernünftigerweise nicht in Betracht kom-
men lassen.
ddd) Ebenfalls nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall § 8
Abs. 3 lit. g SubmD, der es im Zusammenhang mit einem bereits
vergebenen Auftrag gestattet, notwendige Ergänzungsarbeiten,
-lieferungen oder -dienstleistungen freihändig (an den Zuschlags-
empfänger des Hauptauftrags) zu vergeben, und auf den sich die
Vergabestelle ebenfalls beruft. Der Bau der Gemeinschaftsantennen-
anlage ist im Jahr 1981 erfolgt. Wer die Anlage seinerzeit gebaut hat,
ist nicht bekannt, spielt für das vorliegende Verfahren aber auch
keine Rolle. Die rund 19 Jahre später erfolgende Modernisierung und
Erweiterung der Anlage lassen sich zweifellos nicht als ,,notwendige
Ergänzungsarbeiten" im Zusammenhang mit einem vergebenen Auf-
trag im Sinne von § 8 Abs. 3 lit. g SubmD qualifizieren. Gemeint
sein können damit (auch wieder im Sinne des Ausnahmecharakters
dieser Art von freihändiger Vergabe [Erw. c/cc/aaa hievor]) nur Leis-
tungen, die einen unmittelbaren sachlichen und zeitlichen Zusam-
menhang zum Hauptauftrag aufweisen. Gegen die Annahme von
blossen Ergänzungsarbeiten, -lieferungen oder -dienstleistungen
spricht schliesslich auch der mehr als 0,5 Mio. betragende Wert des
zu vergebenden Auftrags.
dd) Die Voraussetzungen für eine freihändige Vergabe gestützt
auf § 8 Abs. 3 lit. e und g SubmD sind somit nach dem Gesagten
nicht erfüllt. Andere Ausnahmegründe gemäss § 8 Abs. 3 SubmD
fallen hier nicht in Betracht. Der Verzicht auf die öffentliche Aus-
schreibung des Auftrags und die Vornahme einer freihändigen Ver-
gabe mit lediglich zwei Anbietern waren damit nicht gerechtfertigt.
Der der Beschwerdegegnerin erteilte Zuschlag erweist sich infolge-
dessen nicht nur als dekretswidrig, sondern verstösst auch gegen
Art. 5 Abs. 2 BGBM.
2. a) aa) Gemäss § 27 Abs. 1 SubmD kann das Verwaltungsge-
richt die Aufhebung der Verfügung beschliessen und sie an die Ver-
gabestelle mit oder ohne verbindliche Anordnungen zurückweisen
(vgl. auch § 37 Abs. 4 SubmD). Dies gilt jedenfalls dann uneinge-
schränkt, wenn zwischen der Vergabestelle und dem Zuschlagsemp-
fänger noch kein (privatrechtlicher) Vertrag abgeschlossen worden
ist. Ist der Vertrag jedoch bereits (rechtsgültig) abgeschlossen, bleibt
der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der Beschwerde gemäss
Art. 9 Abs. 3 BGBM und Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB nur die Mög-
lichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzu-
stellen (vgl. auch Art. 32 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das öffent-
liche Beschaffungswesen [BoeB] vom 16. Dezember 1994). Das
Submissionsdekret selbst enthält für diesen Fall keine ausdrückliche
Regelung, und es kennt überdies im Unterschied zur IVöB oder zum
BoeB den automatischen Suspensiveffekt der Beschwerde (vgl.
Art. 17 IVöB; Art. 28 BoeB; § 26 SubmD). Es will also einen er-
höhten und möglichst wirksamen Rechtsschutz gewähren. Aus diesen
Umständen kann nun allerdings nicht gefolgert werden, für das
Verwaltungsgericht sei die Tatsache eines bereits geschlossenen pri-
vatrechtlichen Vertrags schlechterdings bedeutungslos, und es sei
dessen ungeachtet in jedem Fall befugt, einen sich als rechtsfehler-
haft erweisenden Zuschlag aufzuheben. Vielmehr hat auch das Ver-
waltungsgericht das Faktum des zivilrechtlichen Vertragsschlusses
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens zu würdigen (siehe VGE
III/110 vom 20. August 1999 [BE.1999.00114] in Sachen H., S. 8 f.;
statt vieler: Verfügung vom 9. Januar 2001 im Verfahren S. AG ge-
gen Gemeinderat F. [BE.2000.00405]).
bb) Beim Beschaffungsvertrag eines Gemeinwesens, das in die-
ser Phase nicht mehr hoheitlich handelt, unterstehen Vertragsab-
schluss und Vertrag in der Regel dem privaten Vertragsrecht und
nicht dem öffentlichen Recht (vgl. Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 70).
Nach den anwendbaren Regeln des privaten Vertragsrechts, d.h. ins-
besondere den Vorschriften des Obligationenrechts (OR) vom
30. März 1911, bestimmen sich namentlich Zustandekommen und
Gültigkeit des Vertrags. Der Abschluss des Vertrags geschieht ge-
mäss Art. 1 Abs. 1 OR durch Austausch übereinstimmender Willens-
erklärungen. Damit ist der Vertrag zustande gekommen, und es tritt
grundsätzlich die Vertragswirkung ein. Der abgeschlossene Vertrag
kann aber auch an einem Mangel leiden, der ihn ungültig macht (vgl.
dazu Peter Gauch/Walter Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, Schwei-
zerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 7. Auflage,
Zürich 1998, Rz. 286 ff.). Es kann nun nicht Sache des Verwaltungs-
gerichts sein, sich im Rahmen eines Submissionsbeschwerdeverfah-
rens in umfassender Weise mit der Gültigkeit des zivilrechtlichen
Vertrags auseinanderzusetzen. Dies ist gegebenenfalls Aufgabe des
Zivilrichters. Das Verwaltungsgericht hat sich daher nur, aber im-
merhin, vorfrageweise von der Tatsache des Vertragsschlusses und
davon zu überzeugen, dass keine Anhaltspunkte für die Unwirksam-
keit oder Nichtigkeit des Vertrags (vgl. Art. 20 OR), die von Amtes
wegen und auch gegen den Willen der Vertragsparteien zu berück-
sichtigen wären, gegeben sind (erwähnter VGE vom 20. August 1999
in Sachen H., S. 9; vgl. auch ERKB, in: VPB 62/1998 Nr. 79, S. 796;
Peter Galli, Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission
über das öffentliche Beschaffungsrecht [BRK], Die ersten Entscheide
und ihre Tragweite, in: Nicolas Michel/Roger Zäch,
Submissionswesen im Binnenmarkt Schweiz, Zürich 1998, S. 112;
Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 3. Februar 1999, in:
Freiburgische Zeitschrift für Rechtsprechung 1999, S. 117).
cc) Gelangt das Verwaltungsgericht aufgrund seiner vorfrage-
weisen Prüfung zum Schluss, der privatrechtliche Vertrag leide nicht
an derart erheblichen Rechtsmängeln, dass sie ihn unwirksam ma-
chen, kann es somit gestützt auf Art. 9 Abs. 3 BGBM den Zuschlag
nicht mehr aufheben, sondern lediglich dessen Rechtswidrigkeit
feststellen (vgl. Erw. a/aa hievor). Im Anschluss an eine festgestellte
Rechtswidrigkeit kann dann bei der Beschwerdeinstanz ein Schaden-
ersatzbegehren gestellt werden, wobei der Schadenersatz allerdings
auf die Aufwendungen, die den Anbietenden im Zusammenhang mit
dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind, beschränkt
ist (§ 38 SubmD; Art. 34 VRöB). Eine weitergehende Ersatzpflicht
der Vergabebehörde könnte sich allenfalls aus der zivilrechtlichen
Haftung bei culpa in contrahendo ergeben (Gauch/Schluep/Schmid,
a.a.O., Rz. 1062).
Ergibt demgegenüber die Prüfung, dass der bereits geschlossene
Vertrag an einem erheblichen Rechtsmangel leidet, der ihn unwirk-
sam macht, kann das Verwaltungsgericht folgerichtig den Zuschlag
trotz des Vertragsschlusses aufheben, falls sich die erfolgte Vergabe -
wie in diesem Fall - als rechtwidrig erweist. Im Anschluss daran
hätte die Vergabestelle über das weitere Vorgehen zu befinden (vgl.
dazu AGVE 1997, S. 360).
b) Im vorliegenden Fall haben der Gemeinderat B. und die Be-
schwerdegegnerin am 4. bzw. 11. September 2000 einen Werkvertrag
über die Modernisierung des örtlichen CATV-Verteilnetzes auf 860
MHz inkl. Retourweg zum Pauschalpreis von Fr. 505'000.-- unter-
zeichnet. Aufgrund der Akten muss daher von einem bereits in der
ersten Septemberhälfte 2000 abgeschlossenen Werkvertrag zwischen
dem Einwohnergemeinde B. als Bauherrin und der Beschwerdegeg-
nerin als (General)unternehmerin ausgegangen werden. Der Be-
schwerdeführerin wurde mit Schreiben vom 7. September 2000 mit-
geteilt, dass der Gemeinderat den Auftrag für die Modernisierung des
Netzes an die Beschwerdegegnerin erteilt hat. Erst am 2. Oktober
2000 (auf ausdrückliches Verlangen der Beschwerdeführerin) erliess
der Gemeinderat einen Vergabebeschluss, mit dem der Beschwerde-
führerin die anderweitige Auftragsvergabe förmlich eröffnet wurde.
Die unzutreffende Rechtsauffassung des Gemeinderats B.
(Erw. II/1/c hievor) führte dazu, dass er sich als Vergabestelle durch
den Abschluss des Werkvertrags bereits am 4./11. September 2000,
d.h. noch vor der formlosen Mitteilung an die Beschwerdeführerin,
über § 21 Abs. 1 SubmD hinweggesetzt hat, wonach der Vertrag mit
den Anbietenden erst abgeschlossen werden darf, wenn die Be-
schwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist (lit. a) oder wenn die Be-
schwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung ent-
zogen hat (lit. b). § 21 Abs. 1 SubmD verbietet es der Vergabestelle,
unmittelbar nach dem Zuschlag den Vertrag abzuschliessen, um auf
diese Weise eine spätere Aufhebung des Zuschlags durch die
Rechtsmittelinstanz unmöglich zu machen (vgl. auch Art. 14 Abs. 1
IVöB). Auch im freihändigen Verfahren ist der sofortige Vertrags-
schluss nur dann zulässig, wenn lediglich ein Angebot vorhanden ist.
Liegen hingegen zwei oder mehrere gültige Offerten vor, weil die
Vergabestelle im Sinne von § 8 Abs. 4 SubmD eine Wettbewerbssi-
tuation geschaffen hat, muss sie den Zuschlag den Beteiligten zu-
nächst korrekt eröffnen (vgl. § 20 SubmD) und beim Vertragsab-
schluss § 21 Abs. 1 SubmD beachten. Diese Vorschriften hat der
Gemeinderat B. nicht eingehalten.
c) aa) Das Submissionsdekret äussert sich nicht ausdrücklich zu
den Konsequenzen der Verletzung von § 21 SubmD durch die Verga-
bestelle. Es werden - mit Ausnahme von § 28 Abs. 2 SubmD, wo-
nach Widerhandlungen gegen Vergabebestimmungen durch eine
subventionierte Vergabestelle durch den ganzen oder teilweisen Ent-
zug der Subventionen geahndet werden können - keine weiteren
Sanktionsmöglichkeiten genannt. Zusätzlich muss die Vergabestelle
aber gegebenenfalls mit Schadenersatzforderungen rechnen, und
wenn sie sich bewusst über § 21 SubmD hinwegsetzt, kommt jeden-
falls eine Anzeige bei der zuständigen Aufsichtsbehörde wegen
rechtswidrigen Verhaltens in Betracht (vgl. Urteil des Verwaltungs-
gerichts Freiburg vom 16. November 1999, 2A 99 38, in Sachen Fir-
ma F, S. 8). Insbesondere aber stellt sich die Frage, welche Folgen
die Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD für den verfrüht geschlosse-
nen Werkvertrag hat. Es ist zu prüfen, ob damit ein Mangel vorliegt,
der den Vertrag - ungeachtet des Parteiwillens - unwirksam und da-
mit für das Verwaltungsgericht unbeachtlich macht (vgl. Erw. a/bb
und cc hievor).
bb) aaa) Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag nichtig, wenn
er einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen
die guten Sitten verstösst. Der Verstoss gegen eine objektive Norm
des öffentlichen Rechts führt nur dann zur Vertragsnichtigkeit nach
Art. 20 OR, wenn diese Nichtigkeitsfolge vom Gesetz ausdrücklich
vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn und Zweck der verletzten
Norm ergibt (BGE 119 II 224).
bbb) Die Frage, ob die Verletzung öffentlichrechtlicher Verga-
beregeln einen Nichtigkeitsgrund im Sinne von Art. 20 OR darstellen
kann, ist in Rechtsprechung und Lehre umstritten. Die Eidgenössi-
sche Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungsrecht geht
davon aus, dass der verfrühte Abschluss des Vertrags unter Umstän-
den ein Mangel ist, der die Annahme der Nichtigkeit des abgeschlos-
senen Vertrags rechtfertigen kann (Entscheid der ERKB vom 7. No-
vember 1997, publiziert in: VPB 62/1998 Nr. 32.II). Gegen diese
Rechtsprechung äussert namentlich Peter Gauch schwerwiegende
Bedenken, die insgesamt zu überzeugen vermögen (Peter Gauch, Zur
Nichtigkeit eines verfrüht abgeschlossenen Beschaffungsvertrages
[im Folgenden: Nichtigkeit], in: Baurecht 1998, S. 119 ff.). Ein Ver-
trag ist gemäss Art. 20 Abs. 2 OR nur dann widerrechtlich, wenn sein
Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein
mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es
sich sowohl um Bundesrecht als auch um kantonales Recht handeln.
Die Rechtsfolge der Nichtigkeit muss jedoch in der betreffenden
Norm ausdrücklich vorgesehen sein oder sich aus Sinn und Zweck
der verletzten Norm ergeben (BGE 119 II 224 mit Hinweisen; Gauch
in: Baurecht 1998, S. 119 ff.; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O.,
Rz. 640 ff.). Peter Gauch weist darauf hin, dass die Auftraggeberin,
die den Vertrag abschliesse, bevor sie ihn nach dem anwendbaren
Vergaberecht abschliessen dürfe, zwar gegen eine objektive Norm
des öffentlichen Rechts verstosse, die indessen den Abschluss des
Vertrags nicht wegen seines Inhalts untersage. Der vorzeitige Ver-
tragsschluss bewirke daher keine Nichtigkeit im Sinne von Art. 20
OR (Gauch, Nichtigkeit, S. 121 mit Hinweisen). Auch § 21 Abs. 1
SubmD regelt einzig die Frage, ab welchem Zeitpunkt (nach dem
Zuschlag) und dannzumal unter welchen Voraussetzungen (entweder
unbenutzter Ablauf der Beschwerdefrist oder Entzug der aufschie-
benden Wirkung) der Vertragsschluss zulässig ist; er bezieht sich
einzig auf die äusseren, zeitlichen Umstände, aber in keiner Art und
Weise auf den Inhalt des vereinbarten Vertrags. Sanktionen gegen
einen verfrühten Vertragsschluss werden wie erwähnt in § 21 SubmD
jedoch nicht normiert, und auch Sinn oder Zweck der Bestimmung
rechtfertigen die Rechtsfolge der Nichtigkeit nicht (vgl. Ernst A.
Kramer, Berner Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band
VI [Art. 19-22 OR. Allgemeine Bestimmungen], Art. 19-20, N 141
und 148 f.).
cc) aaa) Peter Gauch vertritt die Auffassung, die Vollmacht der
staatlichen Funktionäre zum Vertragsabschluss könne allenfalls
(auch) durch das anwendbare Vergaberecht beschränkt werden. Er
knüpft dabei an Art. 33 Abs. 1 OR an, wonach die Ermächtigung, im
Namen eines andern Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit sie aus
Verhältnissen des öffentlichen Rechts hervorgeht, sich nach den Vor-
schriften des öffentlichen Rechts des Bundes und der Kantone beur-
teilt. Nach dieser Betrachtungsweise wirkt z.B. die Regelung von
Art. 22 Abs. 1 BoeB, wonach der Vertrag mit dem Anbieter (noch)
nicht abgeschlossen werden darf, wenn einer Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung erteilt wurde, auch als Vollmachtbeschränkung.
Der Vertreter des öffentlichen Auftraggebers ist nicht ermächtigt, den
Vertrag abzuschliessen, bevor Art. 22 Abs. 1 BoeB den Vertragsab-
schluss erlaubt. Das in Art. 22 Abs. 1 BoeB statuierte ,,Abschluss-
verbot" wirkt somit zugleich als Vollmachtbeschränkung. Schliesst
der Vertreter den Vertrag trotzdem ab, handelt er ohne Vertretungs-
macht (Gauch, Nichtigkeit, S. 123; Peter Gauch, Das öffentliche
Beschaffungsrecht der Schweiz, recht 1997, S. 173 f.; ferner Ver-
waltungsgericht Zürich, in: ZBl 100/1999, S. 381).
bbb) Im vorliegenden Fall hat der Gemeinderat den Werkver-
trag als Vertreter der Einwohnergemeinde B. abgeschlossen. Gemäss
§ 36 Abs. 2 GG vertritt der Gemeinderat die Gemeinde nach aussen
und wird seinerseits durch den Gemeindeammann und den Gemein-
deschreiber vertreten. Dazu gehört u. a. auch die rechtsgeschäftliche
Vertretung der Gemeinde, d.h. die Befugnis, sowohl auf dem Gebiet
des privaten wie auch des öffentlichen Rechts für die Gemeinde zu
handeln. Es handelt sich bei diesem Vertretungsrecht nach § 36
Abs. 2 GG um eine organschaftliche Vertretung nach öffentlichem
Recht (vgl. Andreas Baumann, Die Kompetenzordnung im aargau-
ischen Gemeinderecht, Diss. Aarau 1986, S. 219 f.). Die Befugnis
des Gemeinderats zum Abschluss der privatrechtlichen Verträge im
Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens (als Vollzug des er-
teilten Zuschlags) ergibt sich somit gestützt auf § 36 Abs. 2 in Ver-
bindung mit § 37 Abs. 2 lit. l GG (wonach dem Gemeinderat die
Vergebung öffentlicher Arbeiten und Lieferungen obliegt).
Wie bereits festgestellt, ist der Vertragsschluss durch den Ge-
meinderat B. nun allerdings in Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD
erfolgt (Erw. b hievor). Vor dem Hintergrund der von Peter Gauch
hauptsächlich im Hinblick auf das Bundesvergaberecht (Art. 22
Abs. 1 BoeB) vertretenen Lehrmeinung stellt sich die Frage, ob nicht
auch § 21 SubmD als gesetzliche Vollmachtsbeschränkung aufzufas-
sen ist, welche die Vertretungsmacht der Gemeindeorgane zum Ab-
schluss von Werkverträgen im Verkehr mit Dritten rechtswirksam zu
beschränken vermag. Die Annahme einer solchen Vollmachtsbe-
schränkung hätte zur Folge, dass der vorzeitig abgeschlossene privat-
rechtliche Vertrag - zumindest vorübergehend - an einem schwerwie-
genden Rechtsmangel leiden und keine Wirksamkeit entfalten würde.
Dagegen lässt sich allerdings mit guten Gründen einwenden, dass
§ 21 SubmD nach seinem Wortlaut der Vergabestelle (also z.B. Kan-
ton, Gemeinde [vgl. dazu § 5 SubmD]) den vorzeitigen Vertragsab-
schluss an sich untersagt und damit nicht das Verhältnis zwischen der
Vergabestelle und dem jeweils für sie handelnden Organ (z.B. Ge-
meinderat) betrifft; insofern erscheint der Rückgriff auf die durch das
Vergaberecht beschränkte Vertretungsmacht konstruiert. Es kann
letztlich aber offen bleiben, ob § 21 Abs. 1 SubmD als gesetzliche
Vollmachtbeschränkung im Sinne der von Peter Gauch vertretenen
Betrachtungsweise verstanden werden könnte. Aufgrund der kon-
kreten Formulierung vom § 21 Abs. 1 SubmD, wonach der Vertrag
mit dem Anbietenden erst nach dem Zuschlag geschlossen werden
darf, wenn entweder die Beschwerdefrist unbenutzt abgelaufen ist
(lit. a) oder die Beschwerdeinstanz einer Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung entzogen hat (lit. b), stellt sich nämlich die Frage, ob
§ 21 Abs. 1 SubmD im Hinblick auf den Vertragsschluss nicht viel
eher die Bedeutung einer sogenannten Rechtsbedingung (condicio
iuris) zukommt.
dd) aaa) Im Privatrecht wird unter einer Bedingung zunächst ein
objektiv ungewisses zukünftiges Ereignis verstanden, von dem nach
dem Willen der Parteien die Wirksamkeit eines Vertrages oder eines
sonstigen Rechtsgeschäfts abhängt (vgl. Art. 151 ff. OR). Bedingun-
gen können dabei ausdrücklich vereinbart werden oder stillschwei-
gend von beiden Parteien gewollt sein (statt vieler: Felix Ehrat, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 1996, Vorbemerkun-
gen zu Art. 151-157, N 1 ff.).
Die Rechtsbedingungen sind keine Bedingungen in diesem
Sinne. Darunter sind vielmehr Voraussetzungen eines Rechtsge-
schäfts zu verstehen, die direkt auf dem Gesetz beruhen und zu den
Willensäusserungen der Parteien hinzutreten. Nicht jede Vorausset-
zung, an die das Gesetz die Entstehung, Veränderung oder den Un-
tergang von Rechten knüpft, kann Rechtsbedingung sein, sondern
nur eine solche, die einen Schwebezustand auslöst. Es handelt sich
um eine Wirksamkeitsvoraussetzung, die beim Geschäftsabschluss
noch fehlt, aber nachgeholt werden kann (Hermann Becker, Berner
Kommentar, Band IV [Art. 1-183 OR. Allgemeine Bestimmungen],
Bern 1945, N 2 f.). Beispiele sind die Verfügungsmacht des Verfü-
genden, die rechtzeitige Mängelrüge des Käufers als Voraussetzung
der kaufrechtlichen Gewährleistung, der Bestand einer zu sichernden
Forderung als Voraussetzung einer gültigen Verbürgung und Ver-
pfändung, die Zustimmung eines Dritten, sofern dies von Gesetzes
wegen zur Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts erforderlich ist oder auch
die staatliche Bewilligung für den Grundstückkauf durch Ausländer
als (Rechts-) Bedingung für das Wirksamwerden des Vertrages
(Ehrat, a.a.O., N 12). Fehlt bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts
eines dieser Erfordernisse und kann es nachgeholt werden, so ent-
steht bezüglich der Wirksamkeit dieses Rechtsgeschäfts, wie bei den
Bedingungen im Sinne von Art. 151 ff. OR, ein Schwebezustand, der
aber nicht den Regeln des Bedingungsrechts untersteht (Andreas von
Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligatio-
nenrechts, Zürich 1979, S. 260). Für die sehr verschiedenartigen
Fälle gelten besondere Regeln, die sich aus den einschlägigen Geset-
zesvorschriften oder aus der Natur der Sache ergeben. Allenfalls
kann sich eine analoge Anwendung des Bedingungsrechts aufdrän-
gen, wobei das betreffende Rechtsgeschäft erst vom Zeitpunkt der
Genehmigung bzw. der Konvaleszenz an Rechtswirkungen entfalten
kann (von Tuhr/Peter, a.a.O., S. 260; vgl. auch für das deutsche
Recht: Manfred Wolf, in: Soergel-Siebert [Herausgeber]: Bürgerli-
ches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Stutt-
gart 1999, N 8 vor § 153 BGB).
bbb) Wie das Beispiel der staatlichen Bewilligung von Grund-
stücksgeschäften mit ausländischer Beteiligung nach der Lex Fried-
rich zeigt, kann die Gültigkeit von privatrechtlichen Rechtsgeschäf-
ten auch vom Vorliegen einer öffentlichrechtlichen Wirksamkeitsvor-
aussetzung abhängen. Der Bewilligungsvorbehalt gemäss Bundesge-
setz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland
(BewG) vom 16. Dezember 1983 hat dabei unmittelbare Bedeutung
für die Gültigkeit des Schuldvertrags, der dem Grundstückerwerb
zugrunde liegt, indem Art. 26 BewG selbst die Unwirksamkeit bzw.
Nichtigkeit des Kaufvertrages normiert, so u.a. wenn der ,,Erwerber
das Rechtsgeschäft vollzieht, ohne um die Bewilligung nachzusu-
chen oder bevor die Bewilligung in Rechtskraft tritt". Fehlt es an der
Bewilligung, so bleibt der abgeschlossene Schuldvertrag ,,schwe-
bend" unwirksam, bis entweder die Bewilligung für den vereinbarten
Erwerb rechtskräftig erteilt oder der Vertrag nichtig wird, wobei die
Bewilligung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zurückwirkt
(Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 723). Mithin ordnet die Lex
Friedrich selbst die Rechtsfolgen bei bewilligungslosem Grundstück-
serwerb.
ccc) Im Unterschied dazu normiert das SubmD selbst keine
Sanktionsfolgen, es ordnet insbesondere nicht die Nichtigkeit eines
in Verletzung von § 21 SubmD geschlossenen Vertrages an (siehe
Erw. c/bb/bbb hievor). Dies hindert allerdings die Qualifikation des
in § 21 Abs. 1 SubmD statuierten Erfordernisses des rechtskräftigen
Zuschlags oder des Entzugs der aufschiebenden Wirkung als Rechts-
bedingung für die Wirksamkeit des Werkvertrags im Grundsatz nicht.
Der aargauische Submissionsdekretgeber wollte den bisher schon
bestehenden Rechtsschutz bewahren bzw. (im Vergleich zum
interkantonalen Recht) ausbauen und - auch mit der Normierung
eines automatischen Suspensiveffekts der Submissionsbeschwerde -
wirksam verhindern, dass die Vergabestelle allein durch den Ab-
schluss des privatrechtlichen Vertrages dem Verwaltungsgericht die
Aufhebung des Zuschlags im Beschwerdeverfahren verunmöglichen
und es auf die Feststellung der Widerrechtlichkeit des Zuschlages
beschränken kann (vgl. Erw. a/aa hievor). Dieses klar dokumentierte
Ziel des Dekretgebers lässt es gerechtfertigt und sachlich richtig
erscheinen, den unbenutzten Ablauf der Beschwerdefrist - d.h. die
Rechtskraft des Zuschlags - oder den Entzug der aufschiebenden
Wirkung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde als öffentlichrechtli-
che Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Abschluss des privat-
rechtlichen Vertrages zu betrachten.
ddd) Stellt § 21 Abs. 1 SubmD also eine Rechtsbedingung im
Sinne einer öffentlichrechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzung für den
im Anschluss an den Zuschlag abzuschliessenden Werkvertrag dar,
so befindet sich der unter Verletzung von § 21 Abs. 1 SubmD ver-
früht abgeschlossene Vertrag bis zur Rechtskraft des erfolgten Zu-
schlags (entweder durch unbenützten Ablauf der Beschwerdefrist
oder infolge Abweisung der Beschwerde) bzw. bis zum Entzug der
aufschiebenden Wirkung einer Submissionsbeschwerde durch die
Beschwerdeinstanz in einem Schwebezustand und entfaltet keine
Rechtswirksamkeit.
d) Nachdem im vorliegenden Vergabeverfahren weder die
Rechtskraft des erteilten Zuschlags durch Ablauf der Beschwerdefrist
eingetreten ist noch das Verwaltungsgericht der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung entzogen hat, waren die in § 21 Abs. 1
SubmD vorgesehenen Bedingungen für einen Vertragsschluss nicht
erfüllt. Damit vermag der zwischen der Einwohnergemeinde B. und
der Beschwerdegegnerin abgeschlossene Werkvertrag derzeit keine
Rechtswirksamkeit zu entfalten. Er steht demzufolge auch der Auf-
hebung des widerrechtlich erteilten Zuschlags durch das Verwal-
tungsgericht nicht entgegen (Erw. a/cc hievor).