79 "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwassersystem" als Zuschlagskriterium.
- Zuordnung des Teilkriteriums "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwasser-
system" (Erw. 4/b).
- Praxis des Verwaltungsgerichts (Erw. 4/c/bb).
- Die bei einem Anbieter vorhandenen Kenntnisse über das örtliche
Abwassersystem stellen für die Vergabe der Erstellung des generellen
Entwässerungsplans kein zulässiges Zuschlagskriterium dar, da der
konkrete Auftrag keine solchen spezifischen Vorkenntnisse erfordert
(Erw. 4/c/bb/ddd).
- Verletzung des Gleichbehandlungsgebots (Erw. 4/d).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. Oktober 2002 in
Sachen G. gegen Gemeinderat Jonen.
Aus den Erwägungen
4. a) Die Vergabebehörde hat unter dem Zuschlagskriterium
"Erfahrung/Referenzen" den Teilaspekt "Erfahrung/Kenntnis örtl.
Abwassersystem" mit maximal 5 Punkten (von insgesamt 30 Punk-
ten für "Erfahrung/Referenzen") bewertet. Die Zuschlagsempfänge-
rin hat dabei als einzige Anbieterin das Punktemaximum erhalten;
die Beschwerdeführerin wurde mit drei Punkten bewertet. Der Ge-
meinderat begründet die Besserbewertung damit, dass der Begriff
Erfahrung in einem umfassenderen Sinn zu verstehen sei und im
konkreten Fall auch subjektive Kenntnisse bzw. einen Wissensvor-
sprung beinhalte, der für die Vergabestelle von grosser Bedeutung
sei. Die K. AG verfüge über umfangreiche und detaillierte Kennt-
nisse des Abwassernetzes Jonen, da sie es letztmals im Rahmen des
Neubaus des Regenbeckens Ottenbach-Jonen (Planung und Inbe-
triebnahme 1998/1999) eingehend untersucht habe. Die K. AG habe
schon 1968 die ARA Ottenbach-Jonen gebaut und betreue seitdem
die Anlage technisch und baulich ohne Unterbruch bis heute.
b) aa) Die Beschwerdeführerin ist zunächst der Auffassung, das
Teilkriterium "Erfahrung/Kenntnis örtl. Abwassersystem" habe
nichts mit dem Zuschlagskriterium "Erfahrung/Referenzen" zu tun.
Falls es überhaupt zulässig sei, hätte die Vergabestelle es (als eigen-
ständiges Kriterium) definieren müssen. Nach Meinung des Gemein-
derats hingegen lässt sich das Teilkriterium "Erfahrung/Kenntnis örtl.
Abwassersystem" dem Zuschlagskriterium "Erfahrung/Referenzen"
klar zuordnen.
bb) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die
Vergabebehörde nicht verpflichtet, zum Voraus bekannt zu geben,
wie sie die Zuschlagskriterien im Einzelnen zu bewerten gedenkt. Ob
daran vor dem Hintergrund der neueren bundesgerichtlichen Recht-
sprechung auch künftig noch festzuhalten ist, braucht im vorliegen-
den Fall nicht entschieden zu werden (vgl. allerdings AGVE 2002
78, S. 321 [=VGE III/63 vom 15. August 2002 [BE.2002.00220] in
Sachen A. AG, S. 7 f.] mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts
vom 24. August 2001 [2P.299/2000], Erw. 2/c). Die nachträgliche
Unterteilung der Zuschlagskriterien in Sub- oder Teilkriterien stellt
nach der verwaltungsgerichtlichen Praxis lediglich ein Hilfsmittel für
eine differenzierte Bewertung dar. Die einzelnen Teilkriterien müssen
sich allerdings einem in der Ausschreibung ausdrücklich aufge-
führten Zuschlagskriterium zuordnen lassen bzw. davon mitumfasst
werden; es dürfen hierbei nicht etwa neue Zuschlagskriterien ge-
schaffen oder herangezogen werden (AGVE 2001, S. 346 mit Hin-
weisen). Weiter dürfen die Anbieter darauf vertrauen, dass die Ver-
gabestelle die üblichen Zuschlagskriterien - wie sie auch in § 18 Abs.
2 SubmD genannt sind - im herkömmlichen Sinn versteht; an-
dernfalls müssen sie in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend
(möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter
erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Angebote
genügen müssen (AGVE 1998, S. 393 f.; 2001, S. 346).
cc) Vertretbar erscheint zwar die Ansicht des Gemeinderats, die
Kenntnis des örtlichen Abwassersystems lasse sich dem Zu-
schlagskriterium "Erfahrung/Referenzen" zuordnen. Die Vergabebe-
hörde hat im vorliegenden Fall in den Ausschreibungsunterlagen aber
die Zuschlagskriterien einschliesslich der zugehörigen Teilkriterien
bekannt gegeben. Anhaltspunkte dafür, dass diese Aufzählung nicht
vollständig und abschliessend sein sollte, lassen sich den Ausschrei-
bungsunterlagen und dem Pflichtenheft nicht entnehmen. Beim
Kriterium "Erfahrung/Referenzen" waren massgebend die
"Erfahrung als GEP-Ingenieur", "Referenzen", "Qualifikation des
Projektleiters und der wichtigsten Sachbearbeiter". Das Teilkriterium
"Erfahrung/Kenntnisse örtl. Abwassersystem" wurde hingegen nicht
genannt. Schon aus diesem Grund erscheint es eher fraglich, wenn
die Vergabebehörde die Kenntnis des örtlichen Abwassersystems in
Abweichung von den bekannt gegebenen Teilkriterien nachträglich
als weiteres Teilkriterium heranzieht. Direkt zuordnen lässt sich die
Kenntnis des örtlichen Abwassersystems jedenfalls weder der Er-
fahrung als GEP-Ingenieur noch den Referenzen noch der Qualifika-
tion des Projektsleiters und der wichtigsten Sachbearbeiter. Fraglich
ist aber auch die Zulässigkeit des Teilkriteriums als solches, na-
mentlich seine sachliche Rechtfertigung im Hinblick auf die zu ver-
gebenden Leistungen.
c) aa) Das Submissionsdekret statuiert in § 1 Abs. 1 den Grund-
satz der Gleichbehandlung der Anbietenden, der in allen Phasen des
Vergabeverfahrens gilt, und untersagt den Vergabebehörden jede
Diskriminierung der Anbietenden. Den diskriminierungsfreien Zu-
gang zu den öffentlichen Beschaffungen durch Kantone und Ge-
meinden fordert auch Art. 5 BGBM. Das Bundesgericht geht davon
aus, dass das BGBM sowohl die Gleichbehandlung ortsfremder und
ortsansässiger Anbieter als auch die Gleichbehandlung Ortsansässi-
ger untereinander sicherstellt (BGE 125 I 410 f.; Urteil des Bundes-
gerichts vom 30. Mai 2000 [2P.151/1999], E. 1c). Insofern kommt
dem BGBM die Bedeutung eines allgemein geltenden Diskriminie-
rungsverbots bzw. Gleichbehandlungsgebots für das kantonale und
kommunale öffentliche Beschaffungswesen zu (vgl. Andreas Bass /
Alberto Crameri / Herbert Lang / Vinicio Malfanti / Philipp Spörri,
Die Anwendung des Binnenmarktgesetzes auf Ortsansässige, in: ZBl
2000, S. 249 ff.).
bb) aaa) Das Verwaltungsgericht hat sich mit der Frage, wie be-
sondere ortspezifische Kenntnisse eines Anbieters bzw. ein Wissens-
vorsprung bezüglich der zu vergebenden Arbeiten im Rahmen der
Offertbewertung zu beurteilen sind, schon unter verschiedenen
Aspekten auseinandergesetzt.
Im Zusammenhang mit der Anwendung des Binnenmarktge-
setzes hat das Verwaltungsgericht festgehalten, die Örtlichkeits-
kenntnisse des Anbieters müssten durch den konkreten Auftrag sach-
lich klar gefordert sein; sie dürften nicht lediglich dazu dienen, die
einheimischen Anbieter binnenmarktgesetzwidrig zu begünstigen. Es
sei aber grundsätzlich denkbar, dass die Eigenart eines zu vergeben-
den Auftrags Kenntnisse der örtlichen Verhältnisse erfordere und
diese auch als sachlich gerechtfertigtes Vergabekriterium erscheinen
lasse (AGVE 1998, S. 375; VGE III/125 vom 28. August 1998
[BE.1998.00141] in Sachen ARGE K. und Mitb., S. 15; III/106 vom
14. August 1998 [BE.1998.00186] in Sachen K. u. M., S. 15).
Frühere Arbeiten, die ein Anbieter für den Auftraggeber ausge-
führt hat, und die in irgend einer Weise im Zusammenhang mit dem
neu zu vergebenden Auftrag stehen, können zu einem Wissensvor-
sprung des betreffenden Anbieters führen, der Teil der unterneh-
merischen Erfahrung bildet, zum besonderen Know-how des betref-
fenden Unternehmers gehört. Zur Frage, ob ein solcher Wissensvor-
sprung ein relevantes Zuschlagskriterium sein könne, hat das Ver-
waltungsgericht erwogen, dass dafür aus Sicht des konkreten Pro-
jekts eine klare sachliche Rechtfertigung gegeben sein müsse. Solche
Konstellationen seien für besonders komplexe, einzigartige oder
fachlich sehr anspruchsvolle Anlagen, die nach ausgesprochenen
Kennern oder Spezialisten rufen, durchaus denkbar. Wo es sich da-
gegen um nicht überdurchschnittlich komplizierte Aufträge handle,
die in gleicher oder ähnlicher Weise in grosser Zahl vergeben wür-
den, sei ein Wissensvorsprung der genannten Art kein sachlich halt-
bares Kriterium für die Arbeitsvergabe (VGE III/18 vom 5. Februar
1998 [BE.1997.00355] in Sachen E., S. 13 f.; III/175 vom
15. Dezember 1998 [BE.1998.00264] in Sachen der Beschwerdefüh-
rerin, S. 11 f.). Das Verwaltungsgericht hat die Berücksichtigung
eines aus früheren Arbeiten stammenden Wissensvorsprungs bei
herkömmlichen Elektroinstallationsarbeiten abgelehnt (erwähnter
VGE in Sachen E., S. 14) und im Zusammenhang mit der Vergabe
von Vermessungsarbeiten (Neuvermessung) selbst dann als "äusserst
fraglich" erklärt, falls die Vergabebehörde die ortspezifischen Kennt-
nisse bzw. den Wissensvorsprung ausdrücklich als Vergabekriterium
festgelegt hätte (erwähnter VGE in Sachen der Beschwerdeführerin,
S. 13 f.).
In einem kürzlich ergangenen Urteil im Zusammenhang mit der
Vergabe von Sanierungsarbeiten hat das Verwaltungsgericht den
Standpunkt der Vergabebehörde, die spezifischen Gebäudekenntnisse
und Erfahrungen mit dem Sanierungsobjekt, die eine der An-
bieterinnen aufwies, unter dem Titel "Referenzen" nicht mit einer
Besserbewertung zu berücksichtigen, als im Ermessen der Vergabe-
stelle liegend geschützt (VGE III/77 vom 23. September 2002
[BE.2002.00257] in Sachen ARGE B. u. Mitb., S. 16 f.).
bbb) Das Verwaltungsgericht hat anderseits mehrfach festge-
stellt, der Tatsache, dass die Vergabebehörde über eigene Erfahrun-
gen mit einer Anbieterin (für vergleichbare Leistungen) verfüge und
die Zusammenarbeit problemlos und zur vollen Zufriedenheit der
Behörde verlaufen sei, dürfe im Rahmen der Referenzbewertung in
einem gewissen Umfang durchaus Rechnung getragen werden. Dies
stelle grundsätzlich noch keine Ermessensüberschreitung dar. Jedoch
dürfe die Berücksichtigung der Erfahrung aus der bisherigen Zusam-
menarbeit nicht dazu führen, dass Anbieter, mit denen keine solche
einschlägige Erfahrungen vorhanden sind, im Verfahren von vornher-
ein chancenlos seien (VGE III/117 vom 15. November 2001
[BE.2001.00339] in Sachen B. AG, S. 11 f. mit Hinweis).
ccc) Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat es als zu-
lässig erachtet, die besonderen Kenntnisse eines Anbieters über das
zu spülende örtliche Kanalnetz bei der Vergabe von Kanalspülar-
beiten mit einem Gewicht von 10% als Zuschlagskriterium - es
wurde den Anbietern allerdings vorgängig als relevantes Zuschlags-
kriterium ("Ortskenntnisse 10%") in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt gegeben - zu berücksichtigen (Entscheid vom 6. Juni 2001
[VB.2000.00391] E. 3). Es hat aber auch festgehalten, es sei nicht
Sinn und Zweck des Vergabeverfahrens, die bisherigen Leistungser-
bringer zu bevorzugen, weil sie - sofern ihnen der Zuschlag erteilt
werde - naturgemäss mit den örtlichen Verhältnissen besser vertraut
seien. Dem bisherigen Leistungserbringer dürften keine Vorteile ge-
währt werden, die andern Anbietern verwehrt seien (vgl. auch Peter
Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaf-
fungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 194). Durch eine sol-
che Bevorzugung würde das Gebot der Gleichbehandlung aller
Anbieter sowie die Pflicht zu einer unparteiischen Vergabe verletzt.
Im konkreten Fall kam dem Kriterium "Ortkenntnisse" für den zu
vergebenden Auftrag nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Da das
Kriterium jedoch nur mit 10% gewichtet worden war, erachtete das
Zürcher Verwaltungsgericht sowohl seine Festsetzung als auch die
vorgenommene Bewertung im Ergebnis noch als vertretbar.
ddd) Im vorliegenden Fall sind bereits vorhandene Kenntnisse
des örtlichen Abwassersystems für die Erstellung des GEP lediglich
von untergeordneter Bedeutung. Es ist davon auszugehen, dass sich
jedes Ingenieurbüro mit der nötigen Erfahrung im GEP-Bereich diese
Kenntnisse ebenfalls sehr rasch aneignen kann. Die gemein-
despezifischen entwässerungstechnischen Probleme erscheinen nicht
derart ausserordentlich, dass vorbestehende Kenntnisse des örtlichen
Abwassersystems für die Auftragsausführung geradezu notwendig
wären. Dies macht auch der Gemeinderat nicht geltend. Würde es
sich anders verhalten, hätte der Gemeinderat lediglich Anbieter ein-
laden dürfen, die die notwendigen Kenntnisse aufweisen oder - was
der Auftragswert im vorliegenden Fall zugelassen hätte - sogar von
einem Wettbewerb absehen und den Auftrag direkt an die K. AG
vergeben müssen.
Festzustellen ist sodann, dass die speziellen Kenntnisse, über
die die K. AG verfügt, sich eigentlich auch beim Preis zu ihrem
Vorteil auswirken müssten, da dieser Wissensvorsprung es ihr er-
möglichen sollte, günstiger zu offerieren. Insofern verfügt diejenige
Anbieterin, die bereits Vorkenntnisse aufweist, gegenüber ihren
Konkurrentinnen ohnehin über einen gewissen Wettbewerbsvorteil.
Anzunehmen ist zudem, dass bereits vorhandene Kenntnisse zur
Folge haben, dass sich die zur Ausführung des Auftrags benötigte
Zeit verkürzt. Dieser Möglichkeit würde gerade im vorliegenden Fall
bereits mit der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Leistungsfähig-
keit" bzw. "Termine" Rechnung getragen. Die zusätzliche Berück-
sichtigung eines Wissensvorsprungs beim Zuschlagskriterium "Er-
fahrung" drängt sich auch aus diesen Gründen nicht auf; eine solche
Berücksichtigung würde zu einer zusätzlichen Benachteiligung der
Anbietenden ohne die fraglichen Kenntnisse führen.
d) Ingesamt erweist sich die zusätzliche Berücksichtigung der
Kenntnis des örtlichen Abwassersystems als sachlich nicht zu recht-
fertigen und hält daher vor dem Gleichbehandlungsgebot (§ 1 Abs. 1
SubmD, Art. 5 BGBM) nicht stand. Daran ändert auch nichts, dass
dem Teilkriterium mit einer Gewichtung von lediglich 5% im Rah-
men der Bewertung keine sehr grosse Bedeutung zukommt, und der
daraus resultierende Vorsprung der Zuschlagsempfängerin lediglich
zwei Punkte beträgt.