[...]
80 Selektives Verfahren; Bewertung der Eignungskriterien; Beschränkung
der Anbieterzahl.
- Selektives Verfahren (Erw. 3).
- Mittelwertberechnung bei der Bewertung von Planergemeinschaften
(Erw. 4/a-d).
- Berücksichtigung neuer oder junger Anbieter (Erw. 4/e).
- Voraussetzungen für eine Beschränkung der Anbieterzahl (Erw. 5).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 29. Oktober 2002 in
Sachen Planergemeinschaft I. und Mitb. gegen Baudepartement.
Aus den Erwägungen
3. a) Beim selektiven Verfahren können alle Anbietenden einen
Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Vergabestelle bestimmt auf
Grund der Eignung nach § 10 SubmD (vgl. Erw. b unten) die An-
bietenden, die ein Angebot einreichen dürfen. Sie kann die Zahl der
zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbietenden beschränken, wenn
der Zeit-, Arbeits- und Kostenaufwand für das Vergabeverfahren an-
dernfalls in einem Missverhältnis zum Wert der Leistung stehen
würde (§ 7 Abs. 2 Satz 4 SubmD; vgl. auch Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB
und unten Erw. 5). Dabei muss jedoch ein wirksamer Wettbewerb ge-
währleistet sein (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB); die Zahl darf, wenn es
genügend geeignete Anbietende gibt, nicht kleiner als drei sein (§ 7
Abs. 2 Satz 5 SubmD; § 7 Abs. 3 Satz 2 der Vergaberichtlinien auf
Grund der IVöB [VRöB]). Zu beachten ist im vorliegenden Fall auch
Art. X Ziff. 1 des Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen (ÜoeB; SR 0.632.0231.422) vom 15. April 1994.
Nach dieser Bestimmung laden die Beschaffungsstellen für jede
geplante Beschaffung die grösstmögliche mit einer effizienten Ab-
wicklung der Beschaffung zu vereinbarende Zahl von in- und aus-
ländischen Anbietern zur Angebotsabgabe ein. Sie wählen die An-
bieter, die an dem Verfahren teilnehmen sollen, in gerechter und
nicht diskriminierender Weise aus.
b) § 10 SubmD hält unter der Marginalie "Eignungskriterien für
das selektive Verfahren" fest, die Vergabestelle könne für jeden
Auftrag oberhalb der Schwellenwerte gemäss § 8 Abs. 1 SubmD in
der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen festlegen,
welche für die Ausführung des betreffenden Auftrags wesentlichen
Eignungskriterien die Anbietenden erfüllen und welche unerlässli-
chen Nachweise, insbesondere bezüglich der finanziellen, wirt-
schaftlichen und fachlichen Leistungsfähigkeit, sie erbringen müs-
sen. Jungen oder sonst neu im Markt Auftretenden sei eine angemes-
sene, niemanden diskriminierende Chance einzuräumen. Die Eig-
nungskriterien und die verlangten Eignungsnachweise sind im Vor-
aus bekannt zu geben. Sie müssen - wie die Zuschlagskriterien - in
der Reihenfolge ihrer Bedeutung, vollständig und in präziser Form
veröffentlicht werden. Auf diese Weise ist sichergestellt, dass bei der
Eignungsprüfung nicht einzelne Bewerber bevorzugt werden, und
den Anbietenden ist es möglich, ihren Teilnahmeentscheid in
Kenntnis der gestellten Anforderungen zu fällen (vgl. AGVE 1999,
S. 295; 1998, S. 375 f.; VGE III/84 vom 9. Juni 2000
[BE.2000.00106] in Sachen R. AG, S. 8, und III/131 vom 27. Dezem-
ber 2001 [BE.2001.00388] in Sachen R. AG, S. 4 f.; Peter Gauch /
Hubert Stöckli, Vergabethesen, Thesen zum neuen Vergaberecht des
Bundes, Freiburg 1999, S. 20).
c) Bei der Festlegung, Gewichtung und Bewertung der einzel-
nen Eignungskriterien steht der Vergabebehörde ein weiter Ermes-
sensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht eingreifen
darf. Das Verwaltungsgericht hat sich zudem bei der Überprüfung
technischer und betrieblicher Aspekte, welche die Vergabebehörde
auf Grund ihres Fachwissens besser beurteilen kann, Zurückhaltung
aufzuerlegen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 11. August 1997, in: BVR 1998, S. 64). Anzuwenden sind aber
objektive, überprüfbare und auf die ausgeschriebene Leistung kon-
kret bezogene Kriterien; leistungsfremde Merkmale der Anbieter, die
deren Eignung für die Ausführung des konkreten Auftrags nicht
beeinflussen, dürfen nicht berücksichtigt werden (Gauch/Stöckli,
a.a.O., S. 19). Grundsätzlich unzulässig ist es daher, sachfremde
Eignungskriterien heranzuziehen, d.h. Kriterien, die nicht die leis-
tungsbezogene Eignung des Anbieters betreffen; dazu zählen na-
mentlich regional-, steuer- oder strukturpolitische Überlegungen.
Andernfalls begeht die Vergabestelle eine Rechtsverletzung (AGVE
1999, S. 295 f.; 1998, S. 376; erwähnter VGE [BE.2001.00388] in
Sachen R. AG, S. 5 f.; Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 20, 27). Namentlich
auch bei der Bewertung der Bewerbungen anhand der einzelnen Eig-
nungskriterien kommt der Vergabebehörde ein grosser Ermessens-
spielraum zu. Indessen muss auch die Bewertung in sachlich haltba-
rer und begründbarer Weise erfolgen, ansonsten der Vergabestelle
eine Ermessensüberschreitung oder sogar ein Ermessensmissbrauch
anzulasten ist (AGVE 1998, S. 384). Hingegen kann es nicht Sache
des Verwaltungsgerichts sein, anstelle der Vergabestelle eine eigene
Bewertung vorzunehmen (erwähnter VGE [BE.2001.00388] in
Sachen R. AG, S. 6 mit Hinweisen).
4. Zu überprüfen ist zunächst die von den Beschwerdeführe-
rinnen als diskriminierend erachtete Mittelwertbildung bei der Be-
wertung von Planer- bzw. Ingenieurgemeinschaften.
a) Das Verwaltungsgericht hat in einem früheren Entscheid
festgehalten, dass das Vorgehen der Vergabestelle, bei der Beurtei-
lung einer Arbeitsgemeinschaft generell nur den Durchschnitt der
Bewertung der Beteiligten als Bewertungsgrundlage heranzuziehen,
grundsätzlich das Ermessen der Vergabebehörde nicht überschreite.
Eine Ermessensüberschreitung liege jedenfalls dann nicht vor, wenn
nicht im Voraus angegeben werde, welcher Teil des Projekts durch
welche der beteiligten Partnerinnen erarbeitet werde. Anders verhalte
es sich dann, wenn Bewerber sich - ihrer jeweiligen Stärken und
Schwächen bewusst - die Aufgabenbereiche entsprechend aufteilten
und dies der Vergabebehörde auch so kundtäten. So würden sie der
Vergabestelle Gewähr dafür bieten, dass tatsächlich ein Sy-
nergieeffekt eintrete. In gleicher Weise zu bewerten seien Bewerber,
die gerade um Schwächen auszugleichen, Arbeitsgemeinschaften
bildeten und Spezialisten beizögen, jedenfalls wenn dies für die Ver-
gabestelle offensichtlich sei (VGE III/17 vom 2. März 1999
[BE.98.00381] in Sachen ARGE Sch. AG und P. AG, S. 12).
b) aa) Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde bei den
Teilkriterien Firmenstruktur (Kompetenz I), objektbezogene Fir-
menreferenzen (Kompetenz I) und Leistungsfähigkeit (Projektorga-
nisation) die einzelnen Fachgebiete Tunnelbau, Strassenbau und
elektromechanische Anlagen separat bewertet. Bei Ingenieurgemein-
schaften wurde die einzelne Partnerfirma in den Fachbereichen (ge-
mäss Organigramm) bewertet, für welche sie gemäss den Angaben in
den Bewerbungsunterlagen verantwortlich war. Waren mehrere Part-
ner im gleichen Fachbereich tätig bzw. für das gleiche Teilprojekt
verantwortlich, wurde jeder Partner separat bewertet und für die Ge-
samtbewertung der Mittelwert gebildet. Für die Bewertung unerheb-
lich waren Erfahrung und Referenzen eines Partners in Fachberei-
chen, in denen er nicht tätig sein wird.
bb) Die detaillierte Bewertung der Beschwerdeführerinnen an-
hand der Vorgaben der Vergabebehörde stellt sich folgendermassen
dar: [Tabellarische Darstellung der Bewertungsmatrix].
Die Abzüge bei den Eignungskriterien im Fachgebiet Tunnelbau
betreffen vor allem die H. AG, die bei den objektbezogenen
Firmenreferenzen mit 0 Punkten und bei der Leistungsfähigkeit
(Personalbestand, Hochschul/FH-Abschluss) mit 75 Punkten bewer-
tet wurde. Im Fachbereich Strassenbau wurden Abzüge bei der
Leistungsfähigkeit der E. AG gemacht, die über einen eher kleinen
Personalbestand verfügt. Die übrigen Abzüge betreffen entweder die
I. AG (Firmenstruktur elektromechanische Anlagen, Schlüsselper-
sonen) oder das Planerteam als Gesamtes (Beschreibung Führungs-
struktur/Aufgabenteilung, QS-Referenzen) und werden von den Be-
schwerdeführerinnen nicht in Frage gestellt.
c) aa) Aus dem Organigramm sowie dem Beschrieb der Organi-
sation des Projektteams geht hervor, dass die Verantwortlichkeiten
im Fachbereich Tunnelbau bei der I. AG (Tunnelbau bergmännisch)
und bei der H. AG (Tunnelbau Tagbau), im Fachbereich Strassenbau
zu je 50% bei der I. AG und bei der E. AG und im Fachbereich elek-
tromechanische Anlagen bei der I. AG (Elektromechanik) und der
Subplanerin B. AG (Tunnellüftung) liegen. Die Gesamtprojektleitung
(Projektleiter und Projektleiter-Stellvertreter) wird durch die I. AG
wahrgenommen. Die Qualitätssicherung obliegt ebenfalls der I. AG.
bb) Bei dieser Sachlage lassen sich die von der Vergabebehörde
gemachten Abzüge entgegen der Auffassung der Beschwer-
deführerinnen nicht als diskriminierend bezeichnen. Auch die Be-
schwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass es sich bei der H. AG und
der E. AG um unter dem im vorliegenden Fall vor allem massgeben-
den Aspekt der Realisierungsphase neu auf dem Markt auftretende
Firmen handelt. Die H. AG, der innerhalb des Planerteams die Ver-
antwortung für die Realisierung des im Tagbau zu erstellenden inner-
städtischen Tunnelteils zukommt, verfügt nicht über einschlägige
Referenzen. Alle drei in den Präqualifikationsunterlagen für den
Bereich Tunnelbau ausgewiesenen Firmenreferenzen sind der I. AG
zuzuordnen. Dieser Tatsache darf und muss die Vergabestelle bei der
Bewertung der Eignung angemessen Rechnung tragen. Die
Vergabebehörde weist zu Recht daraufhin, dass andernfalls Bewerber
diskriminiert würden, die im Bereich, in dem sie tätig werden, über
grosse oder zumindest mittlere Erfahrung verfügen. Der beim
Teilkriterium Objektbezogene Firmenreferenzen Tunnelbau ge-
machte Punkteabzug ist somit weder in Überschreitung des der Ver-
gabebehörde zukommenden Ermessens erfolgt noch liegt ein Er-
messensmissbrauch vor. Gleiches gilt für den (geringen) Abzug bei
der Leistungsfähigkeit Tunnelbau, der bei der H. AG vorgenommen
wurde.
Der Strassenbau fällt gemäss Organigramm zu je 50% in den
Aufgabenbereich der I. AG und der E. AG. Letztere verfügt nach
ihren Angaben (Personalliste) über acht Mitarbeiter, wovon eine
kaufmännische Angestellte und ein Lehrling. Über einen Hochschul-
/Fachhochschulabschluss verfügen drei Mitarbeiter. Das Punktema-
ximum erhielt bei der Leistungsfähigkeit Strassenbau, wer einen Per-
sonalbestand im fraglichen Tätigkeitsbereich von mehr als 15 Perso-
nen, wovon mindestens acht mit einem Hoch- oder Fach-
hochschulabschluss, aufwies. Auch hier erweisen sich sowohl der bei
der E. AG vorgenommene Bewertungsabzug als auch die Mittel-
wertbewertung der beiden je zu 50% tätig werdenden Unternehmen
als vertretbar und nicht in Überschreitung des der Vergabebehörde
zukommenden Ermessens erfolgt.
cc) Zu berücksichtigen ist sodann auch, dass sich die von den
Beschwerdeführerinnen in Frage gestellte Mittelwertbewertung beim
Teilkriterium Firmenstruktur im Sachbereich elektromechanische
Anlagen zugunsten des Planerteams ausgewirkt hat, indem hier die
mehr als zwanzigjährige Erfahrung der für den Bereich Tunnellüf-
tung vorgesehenen Subunternehmerin B. AG zu einer besseren Be-
wertung des Planerteams insgesamt geführt hat.
d) Die von der Vergabebehörde gewählte Methode zur Bewer-
tung von Planerteams ist sachgerecht, indem sie die Stärken und
Schwächen der beteiligten Partner in denjenigen Bereichen, in denen
sich diese effektiv auch auswirken können, berücksichtigt. Dem
durch den Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft ange-
strebten Synergieeffekt wird mit dieser Bewertungsmethode durch-
aus angemessen Rechnung getragen. Die Vergabebehörde weist zu
Recht daraufhin, dass indessen nicht nur die spezifischen Vorteile
eines Zusammenschlusses, z.B. die besondere Fachkompetenz oder
Erfahrung einer Partnerfirma, sondern auch die jeweiligen Schwä-
chen, soweit sie sich tatsächlich auswirken können, berücksichtigt
werden müssen. Eine Diskriminierung von Planergemeinschaften
gegenüber Einzelanbietern erfolgt deswegen nicht. Die Tatsache,
dass die E. AG und die H. AG im Zusammenhang mit der Ausarbei-
tung des Generellen Projekts und des Bauprojekts der Ortskernum-
fahrung bereits verschiedene Planerleistungen erbracht haben, ver-
mögen nichts daran zu ändern, dass diese beiden Partnerinnen die
genannten Teilkriterien Objektbezogene Firmenreferenzen Tunnel-
bau bzw. Leistungsfähigkeit Strassenbau - wie ausgeführt - nicht
bzw. nur teilweise erfüllen. Dasselbe gilt für den Umstand, dass die
E. AG und die I. AG über eine Beteiligungsgesellschaft verbunden
sind. Es handelt sich bei den Partnerfirmen dessen ungeachtet um
selbständige Unternehmungen, die sich für den vorliegenden Auftrag
zu einer Ingenieurgemeinschaft zusammengefunden haben und die in
den Präqualifikationsunterlagen auch als drei eigenständige Firmen
in Erscheinung treten.
e) Die Beschwerdeführerinnen verlangen unter Hinweis auf
§ 10 SubmD, die Bewertung sei so zu modifizieren, dass neu auf
dem Markt auftretende Firmen eine angemessene, niemanden diskri-
minierende Chance bei der Zulassung im Rahmen eines selektiven
Verfahrens hätten. § 10 Satz 2 SubmD besagt, dass bei der Festle-
gung der Eignungsanforderungen "jungen oder sonst neu im Markt
Auftretenden (...) eine angemessene, niemanden diskriminierende
Chance einzuräumen" ist. Dies kann z.B. durch einen Verzicht auf
einschlägige Referenzen geschehen. Eine zwingende Verpflichtung
der Vergabestelle, dies in jedem Fall zu tun, lässt sich aus § 10
SubmD indessen nicht ableiten. Wie ausgeführt, sind die Eignungs-
kriterien jeweils im Einzelfall und im Hinblick auf die konkrete Ver-
gabe in objektiver Art zu bestimmen (Botschaft des Regierungsrats
zum Submissionsdekret vom 22. Mai 1996, S. 14), wobei der Verga-
bebehörde ein grosser Ermessensspielraum zusteht, in den das Ver-
waltungsgericht nicht eingreifen darf (vgl. Erw. 3c oben). Wenn die
Vergabebehörde im vorliegenden Fall, indem es unbestreitbar um die
Realisierung eines bedeutenden und komplexen Strassen- und Tun-
nelbauprojekts geht, der einschlägigen Erfahrung der Bewerber ein
sehr grosses Gewicht beimisst, so lässt sich dies nicht als Ermes-
sensüberschreitung oder in anderer Weise rechtsfehlerhaft beanstan-
den. Die Vergabestelle hat ihren diesbezüglich hohen Anspruch auch
konsequent kundgetan, zum einen allein schon mit der Tatsache, dass
sie sich für die Durchführung eines selektiven Verfahrens entschie-
den hat, und zum andern, indem sie sowohl in der öffentlichen Aus-
schreibung als auch in den Präqualifikationsunterlagen klar darauf
hinwies, dass spezifische Fachkompetenz in der Projektierung und
Bauleitung von Strassentunnels erforderlich seien. Im Umstand, dass
das Fehlen von vergleichbaren Referenzobjekten bei der H. AG zu
einer Schlechterbewertung führte, ist im vorliegenden Fall kein Ver-
stoss gegen § 10 Satz 2 SubmD zu erblicken.
f) Damit erweist sich die Bewertung der Beschwerdeführerin-
nen als sachgerecht; eine Ermessensüberschreitung oder ein Ermes-
sensmissbrauch liegt nicht vor.
5. a) Die Vergabestelle hat im vorliegenden Fall lediglich drei
Anbieter für die zweite Stufe und damit zur Einreichung einer Of-
ferte zugelassen. Den restlichen neun Bewerbern wurde mitgeteilt,
dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne. Weder aus
den verschiedenen Absageschreiben noch aus den übrigen dem Ver-
waltungsgericht zur Verfügung stehenden Unterlagen geht hervor, ob
die Vergabestelle diese Bewerber als nicht geeignet erachtet oder
aber aus verfahrensökonomischen Gründen vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen hat. Lediglich in Bezug auf eine Ingenieurgemein-
schaft wird festgehalten, diese erfülle die zwingenden Anforderungen
nicht, weil sie die elektromechanischen Anlagen nicht durch einen
Partner, sondern durch Subunternehmer bearbeiten lassen wolle.
Klar erscheint, dass diejenigen Bewerber, welche die zwingen-
den Anforderungen gemäss Ziffer 1.10.1 der Präqualifikationsun-
terlagen nicht erfüllen, zur Auftragsausführung nicht geeignet sind.
Demgegenüber erachtet die Vergabestelle offensichtlich alle Anbie-
ter, welche die zwingenden Anforderungen erfüllen, als geeignet. Sie
hat es jedenfalls unterlassen, festzulegen, welches Punktetotal im
Minimum erreicht werden musste, um die Eignungsanforderungen zu
erfüllen. Aus den dem Verwaltungsgericht zur Verfügung stehenden
Unterlagen ergeben sich denn auch keine Anhaltspunkte dafür, dass
die Vergabebehörde die Eignung der Beschwerdeführerinnen in
grundsätzlicher Weise in Frage stellen würde. Die Be-
schwerdeführerinnen haben 81.3 Punkte erreicht, also mehr als vier
Fünftel des Punktemaximums. Die Eignung zur Auftragsausführung
kann ihnen deshalb nicht abgesprochen werden.
b) Die Vergabebehörde hat die Anzahl der zur Offerteinreichung
zugelassenen Anbieter auf deren drei beschränkt. Die Be-
schwerdeführerinnen stellen angesichts der Grösse und der Komple-
xität des Projektes Ortskernumfahrung Aarburg mit ausgewiesenen
Baukosten in der Grössenordnung von Fr. 80 - 90 Mio. diese Be-
schränkung der Teilnehmerzahl für die zweite Vergabephase in
Frage. Diese Grösse rechtfertige es, die Anzahl der zur Angebotsan-
gabe Einzuladenden angemessen zu erhöhen.
c) Zunächst ist festzustellen, dass weder die öffentliche Aus-
schreibung noch die Präqualifikationsunterlagen im vorliegenden
Fall einen (ausdrücklichen) Hinweis auf die Absicht der Vergabebe-
hörde enthalten, die Zahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen An-
bietenden zu limitieren. In den Präqualifikationsunterlagen sind unter
dem Titel "Angabe zur Präqualifikation" die folgenden Hinweise ent-
halten:
"Für die Ausschreibung der Ingenieurleistungen kommt das selektive
Verfahren zur Anwendung. Die Auswahl der Firmen oder Ingenieur-
gemeinschaften, die zur Offertstellung eingeladen werden, erfolgt auf
Grund einer Bewertung der Präqualifikationsunterlagen, die gemäss
dem speziellen Formular für die Bewerbung einzureichen ist.
Grundsätzlich steht die Ausschreibung allen Bewerbern mit der spezi-
fischen Fachkompetenz in der Projektierung und Bauleitung von
Strassentunnels, Strassenbauwerken und elektromechanischen Ein-
richtungen und mit den nötigen Kapazitäten offen."
Ein Hinweis auf eine Beschränkung der Teilnehmerzahl kann
diesen Ausführungen nicht entnommen werden. Sie lassen sich im
Gegenteil ohne weiteres dahingehend verstehen, dass alle geeigneten
Bewerber an der Ausschreibung teilnehmen und eine Offerte
einreichen können. Es stellt sich damit die Frage, ob die Vergabebe-
hörde die Anbieterzahl nachträglich überhaupt limitieren durfte.
d) Das Vergaberecht des Bundes enthält in Art. 15 Abs. 4 des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BoeB; SR 172.056.1) eine mit § 7 Abs. 2
SubmD und Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB inhaltlich vergleichbare
Bestimmung. Die Eidgenössische Rekurskommission für das öffent-
liche Beschaffungsrecht (BRK) hat im Zusammenhang mit der mög-
lichen Beschränkung der Anbieterzahl nach Massgabe von Art. 15
Abs. 4 BoeB festgehalten, dass grundsätzlich alle Bewerber, welche
die in der Ausschreibung angegebenen Eignungskriterien erfüllten,
einzuladen seien, ihre Offerte in der zweiten Vergabephase ein-
zureichen. Das Gesetz erlaube einzig die Teilnehmerzahl zu be-
schränken, wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abge-
wickelt werden könne. Gestützt auf den Grundsatz der Transparenz
habe die Vergabebehörde die Absicht zur Beschränkung bereits in der
Ausschreibung bekannt zu geben. Fehle eine solche Erwähnung, so
sei eine weitergehende Einschränkung grundsätzlich ausgeschlossen.
Sie sei nur unter aussergewöhnlichen Umständen zuzulassen, so
wenn die Vergabebehörde sich mit einer aussergewöhnlich grossen
Anzahl von Bewerbern, welche die Eignungskriterien erfüllten,
konfrontiert sehe (Entscheid der BRK vom 26. Mai 1997, in BR
1997, S. 120).
e) Weder § 7 Abs. 2 SubmD noch die Anhänge 3, 4 und 5 zum
SubmD noch die Bestimmungen des ÜoeB (vgl. insb. Art. IX Ziff. 6
und Art. X Ziff. 1), der IVöB oder der VRöB verlangen ausdrücklich,
dass die Vergabebehörde in der öffentlichen Ausschreibung oder in
den Ausschreibungsunterlagen ihre Absicht, die Anzahl Teilnehmer
im selektiven Verfahren zu limitieren, bekannt gibt. Es stellt sich da-
mit die Frage, ob eine Gesetzeslücke oder aber ein qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers vorliegt. Die BRK geht für die ver-
gleichbare bundesrechtliche Regelung (unausgesprochen) vom Be-
stehen einer ausfüllungsbedürftigen Lücke aus und füllt diese, indem
sie die Verpflichtung zur Bekanntgabe der Limitierungsabsicht in der
öffentlichen Ausschreibung aus dem Grundsatz der Transparenz
herleitet (vgl. die Kritik an diesem Vorgehen bei Peter Gauch, in BR
1997, S. 120, Anmerkung zum vorerwähnten Urteil der BRK; ferner
Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 39 f.).
Die einschlägigen Materialien zum Submissionsdekret äussern
sich zur Frage, ob die Limitierungsabsicht in der Ausschreibung
bekannt gegeben werden muss, nicht. In diesem Zusammenhang ist
aber festzustellen, dass § 7 Abs. 2 SubmD in der ursprünglichen
Fassung vom 26. November 1996 eine Beschränkung der Anzahl der
Anbieter ohnehin nur bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwert von
Fr. 500'000.-- für Bauaufträge und Fr. 150'000.-- für Liefer- und
Dienstleistungsaufträge zuliess; im Bereich oberhalb dieser
Schwellenwerte war eine Beschränkung nicht möglich (vgl. dazu
VGE III/28 vom 15. März 1999 [BE.1998.00388] in Sachen T.
GmbH und L. AG, S. 11 ff.). Anhaltspunkte für ein qualifiziertes
Schweigen des Dekrets im fraglichen Punkt in dem Sinn, dass der
Dekretgeber bewusst keine Bekanntgabe der Limitierungsabsicht
verlangen wollte, lassen sich den Materialien (zum ursprünglichen
Dekret und zur Revision vom Januar 2000) jedenfalls nicht entneh-
men. Mithin erscheint es zulässig, zur Beantwortung der Frage auf
die grundlegenden Prinzipien des Vergaberechts zurückzugreifen.
Dazu gehören die Förderung des wirksamen Wettbewerbs, das Ver-
bot der Diskriminierung (vgl. § 1 Abs. 1 SubmD) und der Grundsatz
der Transparenz. Aus diesen Prinzipien, namentlich aus dem Trans-
parenzgebot, lässt sich die Verpflichtung der Vergabebehörde, die
Beschränkungsabsicht in der öffentlichen Ausschreibung oder aber
jedenfalls in den Präqualifikationsunterlagen den Interessenten
bekannt zu geben, ohne weiteres ableiten. Einerseits kann es durch-
aus im berechtigten Interesse der Bewerber liegen, zu wissen, ob die
Vergabestelle beabsichtigt, alle geeigneten Teilnehmer oder nur eine
beschränkte Anzahl zur Offertstellung zuzulassen. Die Chancen auf
eine Zulassung sind je nach dem unterschiedlich gross. Namentlich
bei grösseren und komplexeren Aufträgen, bei denen das selektive
Verfahren seinen Hauptanwendungsbereich hat, ist für die Interes-
senten bereits das Beibringen der verlangten Präqualifikationsunter-
lagen mit erheblichem Aufwand verbunden; unter Umständen kann
sogar der Hauptteil des Aufwands bereits auf dieser Stufe des Ver-
fahrens anfallen. Die Interessenten müssen sich gegebenenfalls auch
bereits in diesem Zeitpunkt zu Bietergemeinschaften zusammen-
schliessen, was ebenfalls mit Aufwand verbunden ist. Anderseits
wird die Vergabebehörde durch die Bekanntgabe der Anzahl Teil-
nehmer, die sie zuzulassen beabsichtigt, gebunden. Dadurch wird
z.B. verhindert, dass die Limite durch die Vergabebehörde bewusst
so festgesetzt werden kann, um die Teilnahme eines unerwünschten
Bewerbers willkürlich zu verhindern. Durch die vorgängige Ankün-
digung der Limitierungsabsicht werden mit andern Worten auch Ma-
nipulationsmöglichkeiten ausgeschlossen.
Im vorliegenden Fall hat die Vergabebehörde die Limitierungs-
absicht weder in der öffentlichen Ausschreibung noch in den Aus-
schreibungsunterlagen bekannt gegeben. Die Ausschreibungsun-
terlagen legen - wie schon erwähnt - im Gegenteil sogar den Schluss
nahe, alle geeigneten Bewerber würden zur Offertstellung eingela-
den. Insofern erweist sich die nachträgliche Limitierung der Anbie-
terzahl als nicht zulässig. Nur mehr am Rande ist darauf hinzuwei-
sen, dass in sämtlichen ausserkantonalen Präqualifikationsverfahren,
welche das Baudepartement als Beispiele anführt, die Limitierung
der Teilnehmerzahl offensichtlich spätestens in den Präqualifikati-
onsunterlagen zum Voraus bekannt gegeben wurde.
f) Die nachträgliche Beschränkung auf das Minimum von nur
drei Anbietern erweist sich im vorliegenden Fall überdies auch sach-
lich nicht als gerechtfertigt. Grundsätzlich ist für jede geplante Be-
schaffung die grösstmögliche mit einer effizienten Abwicklung der
Beschaffung zu vereinbarende Zahl von Anbietern zur Angebotsab-
gabe einzuladen (erwähnter VGE in Sachen T. GmbH/L. AG, S. 12;
erwähnter Entscheid der BRK in BR 1997, S. 120; Urteil des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Februar 2000
[VB.1999.00359] E. 3b/bb; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter
Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zü-
rich 1996, Rz. 154; Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 39). Limitieren kann die
Vergabestelle die Teilnehmeranzahl dann, "wenn der Zeit-, Arbeits-
und Kostenaufwand für das Vergabeverfahren andernfalls in einem
Missverhältnis zum Wert der Leistung stehen würde" (§ 7 Abs. 2
SubmD) bzw. "wenn sonst die Auftragsvergabe nicht effizient abge-
wickelt werden kann" (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB; vgl. auch Art. X
Ziff. 1 ÜoeB). Die Beschränkung der Teilnehmerzahl zielt somit in
erster Linie darauf ab, den bei der auftraggebenden Amtsstelle an-
fallenden Aufwand für die Abwicklung des Vergabeverfahrens in
einem tragbaren Rahmen zu halten. Beim Entscheid darüber, ob sich
eine Beschränkung der Teilnehmerzahl rechtfertigt, ist einerseits die
Komplexität der durchzuführenden Beschaffung, anderseits der Wert
des zu vergebenden Auftrags zu berücksichtigen. Je komplexer die
Beschaffung und je geringer der Auftragswert, umso eher ist eine Be-
schränkung der Teilnehmerzahl gerechtfertigt (Urteil des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich vom 13. April 2000
[VB.1999.00385], E. 3c/aa mit Hinweis). Die Mindestzahl von drei
Anbietern darf nur dann zur Anwendung gelangen, wenn eine grös-
sere Zahl von Anbietern eine effiziente Abwicklung der Auftragsver-
gabe verunmöglichen würde (Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O.,
Rz. 141; vgl. auch Gauch, in BR 1997, S. 120 mit Hinweisen).
Die Vergabebehörde begründet die Limitierung auf drei Anbie-
ter in der Vernehmlassung hauptsächlich mit den Kosten, die den
betreffenden Planern mit der Erarbeitung einer Offerte entstünden.
So wird davon ausgegangen, dass pro Anbieter mit einem Aufwand
von Fr. 40'000.-- bis Fr. 75'000.-- gerechnet werden müsse. Würde
im Rahmen der 1. Stufe (Präqualifikation) des Submissionsverfah-
rens die Anzahl Anbieter nicht eingeschränkt, so würden zusätzliche
Gesamtkosten (Aufwände Bewerber und interne Kosten des Baude-
partements) von gegen Fr. 500'000.-- entstehen. Dies erscheine der
Vergabestelle aus volkswirtschaftlicher Sicht nicht gerechtfertigt,
sondern es entstehe ein Missverhältnis zwischen Aufwand und Wert
der Leistung.
Die den einzelnen Anbietern im Zusammenhang mit der Ausar-
beitung ihrer Offerten entstehenden Kosten vermögen nun jedoch die
Limitierung der Teilnehmerzahl nicht zu rechtfertigen. Die Ver-
gabebehörde darf den Kreis der geeigneten Bewerber und damit den
Wettbewerb nicht mit dem Argument einschränken, die Anbieter vor
Kosten zu bewahren. Der unternehmerische Entscheid darüber, ob er
an einem Submissionsverfahren mit einem Angebot teilnehmen und
die damit verbundenen Kosten auf sich nehmen will oder nicht, liegt
ausschliesslich beim einzelnen Anbieter. Die Beschwerdeführerinnen
machen hier völlig zu Recht geltend, dass die Vergabebehörde es im
Interesse des freien Wettbewerbs den Bewerbern überlassen müsse,
zu entscheiden, ob es für sie wirtschaftlich vertretbar sei oder nicht,
eine Offerte einzureichen.
Die erwähnte Berechnung des Baudepartements zeigt, dass die
Kosten der Vergabestelle selbst im Zusammenhang mit der zweiten
Stufe des Vergabeverfahrens keinesfalls sehr erheblich sein können.
Von den geschätzten Gesamtkosten von rund Fr. 500'000.-- sind die
Kosten der zusätzlichen neun Bewerber von Fr. 40'000.-- bis
Fr. 75'000.-- für den Offertaufwand in Abzug zu bringen. Damit ver-
bleiben für die Vergabestelle nach ihrer eigenen Schätzung ohne Be-
schränkung der Teilnehmerzahl zusätzliche Kosten von höchsten
Fr. 140'000.--. Dieser zusätzliche finanzielle Aufwand für das Ver-
fahren erscheint bei einer Bausumme von Fr. 80 - 90 Mio. ohne wei-
teres vertretbar. Im Interesse eines wirksamen Wettbewerbs wäre es
im vorliegenden Fall wohl angezeigt gewesen, alle geeigneten Be-
werber zur zweiten Verfahrensstufe zuzulassen und diesen die Ent-
scheidung darüber, ob sie den mit der Offerterstellung verbundenen
Aufwand erbringen wollen oder nicht, zu überlassen. Die Beschrän-
kung auf das Minimum von drei zugelassenen Bewerbern jedenfalls
lässt sich nicht rechtfertigen; sie verstösst gegen § 7 Abs. 2 SubmD,
Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB und Art. X Ziff. 1 ÜoeB.