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81 Ausstandspflicht.
- Verletzung der Ausstandspflicht.
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 3. Dezember 2002 in
Sachen ARGE E. und Mitb. gegen Baudepartement.
Aus den Erwägungen
5. g) bb) ccc) Bezüglich der von den Anbietern eingesetzten
Materialien hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen
festgehalten, dass sie sich vorbehalte, im Laufe der Bereinigung des
Angebots zusätzliche Unterlagen und Bemusterungen zu verlangen;
diesem Begehren sei innerhalb von 14 Tagen nachzukommen. In
diesem Sinne ordnete die Vergabestelle eine Bemusterung der von
den Zuschlagsempfängerinnen vorgeschlagenen Materialien an. Die
Bemusterung fand am 29. Mai 2002 im Beisein von G. (Chefelektri-
ker des Baudepartements), H. (Projektingenieur und Montageleiter)
sowie E. und G. (als Vertretern der Zuschlagsempfängerinnen) statt.
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden dabei zu Recht, dass G.,
Chefelektriker im Elektrowerkhof N., also zuständig für den
Bareggtunnel, als Vater eines zur Bemusterung eingeladenen Be-
triebsinhabers an der Bemusterung teilnahm. Nach § 4 SubmD in
Verbindung mit § 5 Abs. 1 VRPG dürfen Behördenmitglieder und
Sachbearbeiter nicht beim Erlass von Verfügungen und Entscheiden
mitwirken, wenn ein Ausstandsgrund im Sinne der Zivilprozessord-
nung vorliegt. Sie haben sich insbesondere dann in Ausstand zu be-
geben, wenn sie selbst oder ihnen nahe verbundene Personen an der
Verfügung oder dem Entscheid persönlich interessiert sind (Abs. 2).
Ausstandspflichtig ist nicht nur, wer selber verfügt oder (mit-)ent-
scheidet, sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf alle Perso-
nen, die auf das Zustandekommen des Verwaltungsakts Einfluss
nehmen können; dazu gehören namentlich auch Sachbearbeiter oder
Protokollführer mit beratender Funktion (vgl. AGVE 1998, S. 362;
VGE III/25 vom 25. September 2001 [BE.2001.00173] in Sachen
Team T., S. 21; Peter Hänni / Marco Scruzzi, Zur Ausstandspflicht
im Rahmen von Submissionsverfahren, in BR 1999, S. 131 ff., insb.
S. 134 f.; Thomas Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog,
Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kan-
tons Bern, Bern 1997, Art. 9 N 7; vgl. ferner Daniel Bircher / Stefan
Scherler, Missbräuche bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge,
Bern/Stuttgart/Wien 2001). Da die Ergebnisse der Bemusterung als
Grundlage für die Beurteilung des Teilkriteriums "Qualität und Eig-
nung der eingesetzten Komponenten" dienten, hat G. bei der Bewer-
tung der Angebote mitgewirkt und damit die Zuschlagserteilung
mitbeeinflusst. Er hätte somit nach Massgabe der erwähnten Vor-
schrift in den Ausstand treten müssen. Auch dieser klare Verstoss
gegen die Ausstandsregeln führt zur Aufhebung des Zuschlags. Es
liesse sich sogar fragen, ob nicht das Submissionsverfahren als Gan-
zes aufgehoben werden müsste. Indessen kann davon Umgang ge-
nommen werden, weil der Wortlaut des Protokolls der Bemusterung
keine Anhaltspunkte dafür enthält, dass anlässlich der Bemusterung
Vorgänge stattfanden, welche den tragenden Prinzipien des Submis-
sionsrechts (Gleichbehandlungsgebot, Diskriminierungsverbot,
Transparenzgebot etc.) widersprechen.