II. Straf- und Massnahmenvollzug
31 Bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug (Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB).
- Es ist nur unter besonderen Voraussetzungen zulässig, die bedingte
Entlassung von der Sicherstellung sofortiger Ausreise/Ausweisung aus
der Schweiz abhängig zu machen. Begründungspflicht hinsichtlich
dieser Voraussetzungen (Erw. 2/c, 3).
- Zeitpunkt der Entlassung bei Gutheissung der Beschwerde (Erw. 4).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 2. Kammer, vom 23. Mai 2003 in Sa-
chen L.S. gegen Verfügung des Departements des Innern.
Aus den Erwägungen
(Für die Grundsätze der bedingten Entlassung auf Grund der
neueren Rechtsprechung vgl. AGVE 2002, S. 159 ff.)
2. c) aa) Nur unter besonderen Voraussetzungen ist es zulässig,
die bedingte Entlassung mit der sofortigen Ausreise aus der Schweiz
zu verknüpfen und die Entlassung zu verweigern, wenn die Ausreise
oder die Ausschaffung nicht sichergestellt ist (AGVE 1995, S. 268
ff., auch zum Folgenden). Nebenbestimmungen müssen sich, um
zulässig zu sein, aus dem mit dem Gesetz verfolgten Zweck, aus
einem mit der Hauptanordnung in unmittelbarem Sachzusammen-
hang stehenden öffentlichen Interesse ergeben. Bei der Prüfung der
bedingten Entlassung steht das Ziel der Resozialisierung im Vorder-
grund. Bei unterschiedlicher Resozialisierungsprognose (schlecht,
wenn der Entlassene in der Schweiz bleibt; gut oder jedenfalls bes-
ser, wenn er ausgewiesen wird und in sein Heimatland zurückkehrt)
kann deshalb die bedingte Entlassung selber davon abhängig ge-
macht werden, dass die Ausschaffung aus der Schweiz möglich und
sichergestellt ist; der erforderliche sachliche Zusammenhang ist kla-
rerweise gegeben. Ein derartiger Sachverhalt lag einem Entscheid
des Bundesgerichts vom 3. November 2000 (6A.78/2000) zu
Grunde, wo festgehalten wurde, nur wenn eine gute Prognose beim
Verbleib in der Schweiz zu Recht verneint worden sei, dürfe die be-
dingte Entlassung von der gleichzeitigen Ausschaffung (dort durch
Vollzug der Landesverweisung) abhängig gemacht werden (BGE,
Erw. 2 a.E.; vgl. auch Marianne Heer-Hensler/Hans Wiprächtiger,
Ausgewählte Fragen bei der Entlassung aus dem Strafvollzug und
dem Massnahmenvollzug, in: Brennpunkt Strafvollzug, Festschrift
zum 25-jährigen Jubiläum des Schweizerischen Ausbildungszen-
trums für das Strafvollzugspersonal, Bern 2002, S. 55).
bb) Besonders problematisch ist es, wenn (noch) gar keine
rechtskräftige Landesverweisung bzw. Fernhaltemassnahme seitens
der zuständigen Behörden (Strafgericht, Fremdenpolizei) vorliegt,
deren Vollzug sicherzustellen wäre. Zwar wird sich auch dann eine
Verbindung der bedingten Entlassung mit der Ausschaffung aus der
Schweiz nicht völlig ausschliessen lassen, aber sie bedarf einer be-
sonders überzeugenden Begründung. Wenn das Strafgericht - wie
hier - auf die Ausfällung einer unbedingten Landesverweisung ver-
zichtet hat, ergibt sich dies aus der grundsätzlichen Verbindlichkeit
des Strafurteils für die Strafvollzugsbehörden (AGVE 2000, S. 131).
Wurde die Landesverweisung bzw. Fernhaltemassnahme zwar ange-
ordnet, aber angefochten und ist sie deshalb noch nicht rechtskräftig,
so ist zu beachten, dass Nebenbestimmungen bei der bedingten Ent-
lassung nicht dazu dienen dürfen, die ordentlichen Rechtsmittel zu
unterlaufen, indem die bedingte Entlassung bis zum Abschluss der
Rechtsmittelverfahren verweigert und damit der Gebrauch der ge-
setzlichen Rechtsmittel mit massiven Nachteilen "bestraft" wird
(VGE II/30 vom 9. April 2003 [BE.2003.00056] in Sachen Z.T.,
S. 10).
3. a) In der angefochtenen Verfügung wird ausgeführt, die Be-
währungsaussichten bei einem Verbleib in der Schweiz würden nicht
näher geprüft, da der Beschwerdeführer auf Grund der Entscheide
des Migrationsamtes die Schweiz mit grosser Wahrscheinlichkeit
werde verlassen müssen (vgl. auch Vernehmlassung, S. 1 f., wonach
in solchen Fällen die Prognosestellung für den Fall des Verbleibs in
der Schweiz zu aufwändig sei); eine summarische Prüfung zeige
aber, dass der Beschwerdeführer bei einem Verbleib in der Schweiz
gefährdet sei, sich einerseits weiterhin von seinen Eltern aushalten zu
lassen und anderseits wieder in den Kreisen seiner Mittäter zu
verkehren und erneut den Verlockungen einer schnellen Geldbeschaf-
fung zu erliegen.
b) Das Strafgericht hat die Landesverweisung bedingt ausge-
sprochen, sodass auf der strafrechtlichen Seite insoweit keine
Grundlage besteht, die bedingte Entlassung vom Verlassen der
Schweiz abhängig zu machen. In einem solchen Fall bedarf es zudem
guter Gründe, um - anders als das Strafgericht - beim Verbleib in der
Schweiz eine schlechte Legalprognose zu stellen. Die Vorinstanz hat
diese Frage indessen gar nicht eingehend geprüft, und ihre summari-
sche Beurteilung vermag nicht zu überzeugen. Es handelt sich um
die erste Freiheitsstrafe von längerer Dauer, die der Beschwerde-
führer verbüsst. Dieser Umstand stellt einen massgeblichen Unter-
schied zur vorherigen Situation dar; es ist deshalb unzulässig, einfach
darauf abzustellen, dass der Beschwerdeführer straffällig wurde,
sondern vielmehr müsste eingehend und überzeugend dargelegt wer-
den, warum von vornherein feststeht bzw. als sicher anzunehmen ist,
der Strafvollzug habe - für den Fall des Verbleibens in der Schweiz -
seine resozialisierende Wirkung auch in Form der Abschreckung
(Spezialprävention) verfehlt; wie dem Verwaltungsgericht aus ande-
ren Verfahren bekannt ist, geht die Vorinstanz in aller Regel davon
aus, ein erstmaliger und langer Freiheitsentzug erziele eine
abschreckende Wirkung (ein anderer Sachverhalt liegt vor, wenn ein
Verurteilter schon früher unter gleichen Umständen, d.h. nach Ver-
büssung von vergleichbar schweren Freiheitsstrafen und bedingter
Entlassung, rückfällig wurde, allenfalls sogar schon mehrfach; vor-
liegend gingen indessen nur geringfügige Strafen voraus). Ausser-
dem kann nicht stillschweigend und als gleichsam selbstverständlich
unterstellt werden, der drohende Vollzug des Strafrestes von einem
Jahr Zuchthaus lasse den Beschwerdeführer völlig unbeeinflusst
(erwähnter VGE vom 9. April 2003, S. 11).
c) Für die Vorinstanz war letztlich die Annahme entscheidend,
dass die verfügte, aber noch nicht rechtskräftige fremdenpolizeiliche
Ausweisung bestehen bleibt. Dieser Beurteilung ist zwar angesichts
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Ausweisung
bei der Verurteilung zu einer mehr als zweijährigen Freiheitsstrafe
praktisch ausnahmslos zulässig ist (BGE 120 Ib 14), schwer zu wi-
dersprechen; doch wurde bereits ausgeführt (vorne, Erw. 2/c/bb),
dass Nebenbestimmungen bei der bedingten Entlassung nicht dazu
dienen dürfen, die ordentlichen Rechtsmittel im fremdenpolizeili-
chen Verfahren zu unterlaufen. Dies mag verfahrensökonomisch
unbefriedigend erscheinen, ist aber bedingt durch das Nebeneinander
zweier Verfahren, die je ihre eigene Rechtsmittelordnung haben.
Verhindern lassen sich derartige Unzukömmlichkeiten dann, wenn
(nach der rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung) die fremden-
polizeiliche Ausweisung speditiv genug erfolgen kann, um bereits
vor dem Termin für die bedingte Entlassung in Rechtskraft zu er-
wachsen.
d) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die
bedingte Entlassung als vierte und letzte Etappe des Stufenstrafvoll-
zugs die Regel, von der nur ausnahmsweise "aus guten Gründen"
abgewichen werden darf (BGE 125 IV 115; 124 IV 194; AGVE
2002, S. 159). Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich, zumal nicht
überzeugend dargelegt werden konnte, dass der Beschwerdeführer
nach der Entlassung in der Schweiz ungeachtet des erheblichen
Strafrestes umgehend wieder straffällig werden dürfte.
4. Die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich gutzuheissen. Eine
Entlassung am 16. April 2003, wie beantragt, war allerdings schon
im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung unmöglich. Bei der Fest-
setzung des Entlassungsdatums ist zudem zu berücksichtigen, dass
das Bundesamt für Justiz legitimiert ist, Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde beim Bundesgericht zu erheben (Art. 103 lit. b OG); es
muss ihm möglich bleiben, einen Weiterzug und damit einhergehend
die Beantragung von vorsorglichen Massnahmen noch vor der Ent-
lassung zu prüfen und gegebenenfalls in die Wege zu leiten. Die
Entlassung ist daher erst 10 Tage nach Zustellung des vorliegenden
Urteils anzuordnen; sie kann früher erfolgen, falls das Bundesamt für
Justiz verbindlich mitteilt, auf ein Rechtsmittel zu verzichten.
Der Vorinstanz steht es frei, ihre Verfügung vom 31. März 2003
mit der Anordnung der Schutzaufsicht und der Erteilung geeigneter
Weisungen zu ergänzen.