VII. Submissionen
57 Einladungsverfahren; Anfechtungsobjekt; Beschwerdelegitimation eines
nicht eingeladenen Anbieters; Anspruch auf Teilnahme?
- Der Beschluss der Vergabestelle, mit dem diese festlegt, welche Anbie-
ter zur Abgabe eines Angebots eingeladen werden, stellt für einen
nicht eingeladenen (potentiellen) Anbieter eine anfechtbare Verfügung
dar (Erw. I/2).
- Beschwerdelegitimation des nicht eingeladenen Anbieters (Erw. I/4).
- Wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom nicht eingeladenen
Anbieter innerhalb von 10 Tagen nach Kenntnisnahme der Tatsache,
dass ein Submissionsverfahren durchgeführt wird, eingereicht, ist die
Beschwerdefrist eingehalten (Erw. I/5).
- Kein Anspruch auf Teilnahme an einem Einladungsverfahren; Verbot
der gezielten Diskriminierung eines Anbieters (Erw. II/2).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 8. Januar 2003 in Sa-
chen R. AG gegen Gemeinderat Schafisheim.
Aus den Erwägungen
I. 2. a) Gegen Verfügungen der Vergabestelle gemäss
§ 5 SubmD kann direkt beim Verwaltungsgericht Beschwerde
erhoben werden (§ 24 Abs. 1 SubmD). Tritt eine Gemeinde oder ein
Gemeindeverband als Vergabestelle auf, gilt diese Rechtsschutz-
bestimmung unabhängig vom Wert des Auftrags (§ 24 Abs. 3 i.V.m.
§ 5 Abs. 1 lit. d SubmD).
b) Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGBM sind Beschränkungen des
freien Zugangs zum Markt, insbesondere im Bereich des öffentlichen
Beschaffungswesens, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu er-
lassen. Dagegen muss ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhän-
gige kantonale Beschwerdeinstanz gegeben sein (Art. 9 Abs. 2
Satz 1 BGBM). Wo im Einzelfall keine Verfügung ergeht, kann der
Berechtigte den Erlass einer solchen verlangen (Attilio R. Gadola,
Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften
über das öffentliche Beschaffungswesen, in: AJP/PJA 1996, S. 967
ff., S. 976).
c) § 24 Abs. 1 SubmD spezifiziert nicht, was alles unter den
Begriff "Verfügungen" fällt. Indessen scheint klar, dass davon ausser
dem Zuschlag, dem Abbruch des Verfahrens, dem Ausschluss vom
Verfahren oder dem Entscheid über die Auswahl von Anbietenden im
selektiven Verfahren (vgl. § 37 Abs. 2 SubmD) alle marktbe-
schränkenden Verfügungen im Sinne von Art. 9 Abs. 1 BGBM um-
fasst werden, soweit sie das öffentliche Beschaffungswesen betreffen
(vgl. VGE III/110 vom 20. August 1999 [BE.1999.00114] in Sachen
H., S. 5).
d) Im vorliegenden Fall geht es um die Vergabe eines öffentli-
chen Auftrags. Es liegt aber (noch) kein förmlicher Vergabeentscheid
des Gemeinderats als Anfechtungsobjekt vor. Eine Beschränkung des
Zugangs zum freien Markt in Bezug auf die potentiellen
Anbietenden, also auch die Beschwerdeführerin, lässt sich vorlie-
gend indessen ohne Weiteres im Beschluss des Gemeinderats vom
30. September 2002, die Elektroinstallationen im Einladungsverfah-
ren zu vergeben und (nur) die drei Unternehmen J., S. GmbH und E.
zur Offertstellung einzuladen, erblicken. Mit diesem Entscheid ist es
der Beschwerdeführerin verunmöglicht worden, sich ebenfalls um
die vom Gemeinderat zu vergebenden Elektroinstallationsarbeiten zu
bewerben. Insofern kann dem Beschluss des Gemeinderats der Cha-
rakter einer marktbeschränkenden Verfügung im Sinne von Art. 9
Abs. 1 BGBM nicht abgesprochen werden. Die Anfechtungsmög-
lichkeit gestützt auf § 24 Abs. 1 SubmD ist daher zu bejahen. Dass
der Beschluss der Beschwerdeführerin nicht formell und mit
Rechtsmittelbelehrung versehen eröffnet wurde, liegt in der Natur
des Einladungsverfahrens.
e) Es liegt hier also eine anfechtbare Verfügung vor und das
Verwaltungsgericht ist somit zur Behandlung des vorliegenden Falles
zuständig.
(...)
4. Gemäss § 38 Abs. 1 VRPG kann jedermann Verfügungen und
Entscheide durch Beschwerde anfechten, der ein schutzwürdiges
eigenes Interesse geltend macht. Der Rechtsschutz im öffentlichen
Beschaffungswesen hat zum Zweck, dass die Anbietenden gegen
vermutete Verletzungen von Submissionsvorschriften im Zusam-
menhang mit Beschaffungen, an denen sie ein Interesse haben oder
gehabt haben, sollen Beschwerde führen können (AGVE 1998,
S. 352). Zur Beschwerde ist legitimiert ist daher insbesondere ein
Anbieter, dessen Offerte für den Zuschlag nicht berücksichtigt wurde
oder der vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde. Sodann kann
sich ein potentieller Anbieter mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
grundsätzlich - soweit noch kein (zulässiger) Vertrag abgeschlossen
worden ist - dagegen wehren, dass ein Auftrag, der nach geltendem
Submissionsrecht öffentlich ausgeschrieben werden muss, statt des-
sen direkt vergeben wird (vgl. erwähnter VGE in Sachen H., S. 7;
vgl. auch Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
[VB.2001.00116] vom 9. November 2001, E. 2c). Eine andere Situa-
tion liegt vor, wenn ein Anbieter nicht eine öffentliche Ausschrei-
bung des Auftrags in einem offenen oder selektiven Verfahren, son-
dern die Zulassung zu einem Einladungsverfahren verlangt. Grund-
sätzlich besteht kein Anspruch darauf, zur Einreichung eines Ange-
bots eingeladen zu werden (siehe hinten, Erw. II/2/b). Dennoch steht
ein Beschwerdeführer, der offensichtlich zum Kreis der für eine
Einladung in Frage kommenden Anbieter zählt, in einer näheren
Beziehung zum Streitgegenstand als beliebige Dritte oder die Allge-
meinheit. Das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung
kann ihm daher nicht von vornherein abgesprochen werden
(vgl. erwähnter Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 9. November 2001, E. 2c). Im vorliegenden Fall
behauptet die Beschwerdeführerin, die Nichtberücksichtigung für das
vorliegende Einladungsverfahren stelle eine Diskriminierung durch
den Gemeinderat dar, da (ausser ihr) alle ortsansässigen
Gewerbetreibende eine Einladung zur Offertstellung erhalten hätten.
Die Beschwerdeführerin kommt als ortsansässiges Elektro-
Unternehmen für die im Einladungsverfahren zu vergebenden
Elektroinstallationen als Anbieterin grundsätzlich in Betracht, und sie
hat ein wirtschaftliches Interesse daran, solche Aufträge zu erhalten.
Insofern ist sie durch die Nichtberücksichtigung für die Teilnahme in
schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen. Ihre Legitimation zur
vorliegenden Beschwerde ist daher zu bejahen.
5. Gemäss § 25 Abs. 1 SubmD ist die Beschwerde innert 10 Ta-
gen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Da im vorliegenden
Fall keine Verfügung eröffnet wurde, kann bezüglich des Fristenlaufs
nicht auf ein Eröffnungsdatum abgestellt werden. Es ist deshalb für
die Frage der Einhaltung der Beschwerdefrist auf die konkreten Ver-
hältnisse abzustellen (vgl. St. Gallische Gerichts- und Verwal-
tungspraxis 2001, Nr. 17, S. 59 mit Hinweis). In diesem Zusammen-
hang macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde geltend, sie
habe am Freitag, den 8. November 2002 durch Zufall erfahren, dass
die Einladung zur Offertstellung für die Sanierung der Liegenschaft
bereits stattgefunden habe und dass am 8. November 2002 die Frist
zur Einreichung der Offerten abgelaufen sei. Diese Ausführungen
erscheinen glaubhaft und sind vom Gemeinderat auch nicht in Frage
gestellt worden. Die vom 11. November 2002 datierende Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde ist innerhalb 10 Tagen nach Kenntnis-
nahme der Tatsache, dass ein Submissionsverfahren durchgeführt
wurde, durch die Beschwerdeführerin eingereicht worden. Die Be-
schwerdefrist ist damit eingehalten.
(...)
II. 2. a) Die Vergabebehörde hat sich im vorliegenden Fall für
die Durchführung eines Einladungsverfahrens entschieden und dazu
drei Unternehmen zur Einreichung eines Angebots eingeladen. Die
Beschwerdeführerin wurde nicht eingeladen.
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, ihre Nichtbe-
rücksichtigung für die Teilnahme an der Submission stelle eine klare
Diskriminierung dar. Bei ihr handle es sich um ein ortsansässiges,
langjähriges Familienunternehmen im Bereich Elektroinstallationen.
Der Gemeinderat habe bei den verschiedenen Arbeitsvergaben im
Rahmen der Sanierung der fraglichen Liegenschaft neben anderen
Anbietenden alle ortsansässigen Gewerbetreibenden berücksichtigt.
Nur die Beschwerdeführerin sei bei den elektrischen Installationen
übergangen worden. Dies sei ein klarer Verstoss gegen den aus
Art. 8 BV fliessenden Grundsatz auf rechtsgleiche Behandlung; das
Vorgehen der Vergabebehörde entbehre jeglicher sachlichen
Begründung. Das Recht der Beschwerdeführerin auf freien Zugang
zum Markt werde nicht gewahrt und die Gleichbehandlung der
Gewerbegenossen nicht gewährleistet. Durch die Nichtberück-
sichtigung zur Offertstellung werde die in Schafisheim ansässige
Beschwerdeführerin klar benachteiligt, und die umliegenden
Elektroinstallationsbetriebe würden begünstigt. Die Vergabebehörde
verhalte sich den konkurrierenden Gewerbetreibenden gegenüber
nicht neutral und verstosse damit gegen Art. 27 Abs. 1 BV.
b) Beim Einladungsverfahren bzw. bei der freihändigen Vergabe
mit mehreren Anbietern bestimmt die Auftraggeberin frei, wen sie
zum Einreichen eines Angebots auffordert (vgl. Peter Galli/Daniel
Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 162). Einen Anspruch auf Teilnahme
besitzt niemand unter den potentiellen Anbietenden (Entscheid des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9. November 2001
[VB.2001.00116], E. 2c). Ein Anspruch auf Teilnahme an einem
Einladungsverfahren lässt sich weder aus dem allgemeinen Gleich-
behandlungsgebot (Art. 8 BV), noch aus der Wirtschaftsfreiheit
(Art. 27 Abs. 1 BV) noch aus dem Verbot wettbewerbsverzerrender
Massnahmen, die einzelne direkte Konkurrenten bevorzugen bzw.
benachteiligen (Art. 94 Abs. 1 und 4 BV) herleiten (vgl. Ulrich
Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
5. Auflage, Zürich 2001, Rz. 676 ff.). Auch wenn der Staat durch die
Wirtschaftsfreiheit objektiv verpflichtet ist, dem Einzelnen möglichst
optimale Rahmenbedingungen für seine wirtschaftliche Entfaltung
bereitzustellen, lässt sich daraus kein Anspruch des Einzelnen auf
den Erhalt eines öffentlichen Auftrags ableiten. Der Grundsatz der
Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten gilt nicht absolut. Beim
Einladungsverfahren wird immer nur eine sehr beschränkte Zahl der
vorhandenen potentiellen und für den Auftrag in Frage kommenden
Anbietenden berücksichtigt. Die Beschränkung der Anzahl der An-
bieter auf nur wenige ist gerade der Sinn und Zweck dieser Verfah-
rensart; insofern ist eine "Ungleichbehandlung" unvermeidbar. Das
Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat es offen gelassen, ob bei
der Auswahl der Einzuladenden dennoch gewisse Einschränkungen
zu beachten sind, insbesondere zur Vermeidung einer gezielten Dis-
kriminierung einzelner Anbietender (Entscheid des Verwaltungsge-
richts des Kantons Zürich vom 10. April 2002 [VB.2001.00256],
E. 4). Eine solche gezielte Diskriminierung, die gegen die BV und
das BGBM verstösst, könnte gegebenenfalls darin bestehen, dass die
Vergabebehörde über einen langen oder zumindest längeren Zeitraum
hinweg und ohne sachliche Gründe dafür zu haben, konsequent da-
von absieht, einen bestimmten Anbieter zum Einreichen eines Ange-
bots einzuladen. Auf Grund der Wahlfreiheit der Vergabebehörde, die
ihr mit der Möglichkeit des Einladungsverfahrens bewusst zuge-
billigt wird, darf eine Diskriminierung allerdings nicht leichthin,
sondern nur unter sehr strengen Voraussetzungen angenommen wer-
den.
c) Von einer Diskriminierung kann im vorliegenden Fall entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin jedenfalls keine Rede
sein. Aus den Ausführungen des Gemeinderats in der Vernehmlas-
sung geht hervor, dass die Beschwerdeführerin in den letzten drei
Jahren sieben Mal eingeladen wurde, ein Angebot einzureichen,
allerdings mit rückläufiger Tendenz. Während im Jahr 2000 noch
fünf Einladungen erfolgten, waren es in den Jahren 2001 und 2002
noch je eine. Einen Zuschlag hat sie bei diesen Vergaben nicht er-
halten, da sich auswärtige Anbieter als preisgünstiger erwiesen und
jeweils vor der Beschwerdeführerin rangierten. Zunächst ist festzu-
halten, dass die Beschwerdeführerin allein aus ihrer Ortsansässigkeit
keinen rechtlichen Anspruch auf eine Auftragserteilung oder auch
nur auf eine Teilnahme an einem Submissionsverfahren herleiten
kann. Die Tatsache, dass der Gemeinderat Schafisheim in den letzten
Jahren, nachdem der Beschwerdeführerin bis Ende 1999 fast sämtli-
che Arbeiten für das Elektrizitätswerk übertragen worden waren, aus
finanziellen Überlegungen offensichtlich vermehrt dazu übergegan-
gen ist, auch auswärtige Unternehmen zur Offertstellung einzuladen
und so eine Konkurrenzsituation zu schaffen, lässt sich nicht bean-
standen. Dieses Vorgehen entspricht vielmehr dem heutigen Submis-
sionsrecht, das generell eine Öffnung des Marktes anstrebt und eine
protektionistische Begünstigung der einheimischen Anbieter ver-
hindern bzw. beseitigen will. Offensichtlich hat die Tatsache, dass
Gemeinderat und EW-Kommission bei der Vergabe von Elektroar-
beiten vermehrt auch auswärtige Unternehmen, die kostengünstiger
offerierten, berücksichtigten, Ende 2000 zu erheblichen Unstimmig-
keiten mit der Beschwerdeführerin geführt. Die Beschwerdeführerin
ist indessen auch danach, d.h. im Juni 2001 und im Februar 2002, zur
Offertstellung aufgefordert worden. Im einen Fall reichte die Be-
schwerdeführerin keine Offerte ein, im andern Fall war ihr Angebot
nicht das preisgünstigste. Die Einwände, welche die Beschwerdefüh-
rerin im Zusammenhang mit dieser Vergabe erhebt, ändern nichts an
der Tatsache, dass sie aufgefordert wurde, ein Angebot einzureichen.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits verweist auf vier Arbeits-
vergebungen aus den Jahren 2001 und 2002, bei denen sie ebenfalls
nicht eingeladen worden ist. Auch daraus kann die Beschwerdeführe-
rin noch keine Diskriminierung ableiten. Die Vergabebehörde ist
nicht verpflichtet, bei jedem Einladungsverfahren, dass sie zur Ver-
gebung von öffentlichen Arbeiten ausführt, stets auch die ortsansäs-
sigen Anbietenden miteinzuladen. Das Submissionsverfahren be-
zweckt die Ermittlung des im konkreten Fall wirtschaftlich
günstigsten Angebots. Dies gilt auch für das Einladungsverfahren.
Die Vergabebehörde darf (und muss sogar) bei ihrer Auswahl darauf
abstellen, von welchen Unternehmen am ehesten ein qualitativ ein-
wandfreies und auch kostengünstiges Angebot erwartet werden kann.
Aus dem Umstand, dass der Gemeinderat für die im Zusam-
menhang mit der Sanierung der fraglichen Liegenschaft zu verge-
benden übrigen Arbeitsgattungen nebst auswärtigen Unternehmen
auch verschiedene ortsansässige Anbieter eingeladen hat, lässt sich
ebenfalls nicht auf eine Diskriminierung der Beschwerdeführerin
schliessen, zumal eher fraglich erscheint, ob tatsächlich alle andern
einheimischen Unternehmen eine Einladung erhalten haben.