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59 Offertbereinigung; Verfahrensabbruch und Wiederholung des Verfah-
rens.
- Anforderungen an eine Offertbereinigung; die vorgenommene Preis-
bereinigung überschreitet das noch zulässige Mass (Erw. 3/b und c).
- Verfahrensabbruch und Wiederholung des Verfahrens (Erw. 4/b/aa);
die Erweiterung des im Übrigen unverändert gebliebenen Leistungs-
verzeichnisses um Regiearbeiten und die Einladung eines weiteren
Anbieters stellen keine wichtigen Gründe im Sinne von § 22 Abs. 2
SubmD dar (Erw. 4/b/bb).
- Es besteht keine Verpflichtung, ein angehobenes Vergabeverfahren
mit einem Zuschlag zu beenden (§ 22 Abs. 1 SubmD); das Verwal-
tungsgericht muss es in solchen Fällen bei der Feststellung bewenden
lassen, dass das Submissionsverfahren ohne genügenden Grund und
damit zu Unrecht abgebrochen worden ist (Erw. 4/b/cc).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 1. Juli 2003 in Sachen
E. AG gegen Gemeinderat Würenlingen.
Aus den Erwägungen
3. a) Als unzulässig erachtet die Beschwerdeführerin zunächst
die unbestrittene Tatsache, dass die beiden ursprünglichen Anbiete-
rinnen telefonisch zur Überprüfung ihrer Angebote auf Rechnungs-
fehler aufgefordert worden sind. Die Vergabebehörde begründet die-
ses Vorgehen mit der auffallend grossen Preisdifferenz, die zwischen
den beiden Angeboten bestanden habe. Es habe sich bei der Prüfung
der Offerten gezeigt, dass beim Angebot der Beschwerdeführerin die
Einheitspreise nicht gemäss Punkt 2 der allgemeinen Bestimmungen
der Submission gerechnet worden seien; im Angebot der M. AG sei
diese Position jedoch berücksichtigt und in die Einheitspreise einge-
rechnet worden. Nach der Offertbereinigung sei das Angebot der M.
AG dann das günstigere gewesen. Leider seien bei der Offertbereini-
gung zu viele Details telefonisch besprochen worden, so dass das
formelle Vorgehen nicht mehr dem üblichen Vorgehen bei einer
Preisbereinigung entsprochen habe.
Die Vergabebehörde anerkennt somit jedenfalls ausdrücklich,
im Zusammenhang mit der Bereinigung der beiden Angebote Fehler
gemacht zu haben.
b) Die Vergabestelle prüft die Angebote rechnerisch und fach-
lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17
Abs. 1 SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, so können von
den Anbietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen,
Begehungen usw. verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind
(§ 17 Abs. 2 SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche
Rechnungsfehler korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Abgebotsrunden
sind verboten. Abänderungen eines Angebots dürfen nur während der
Eingabefrist und nur auf schriftlichem Weg erfolgen (§ 17
Abs. 4 SubmD).
Das Verwaltungsgericht erachtet nebst der Korrektur offen-
sichtlicher Rechnungsfehler in eng begrenztem Rahmen auch die
Berichtigung anderer eindeutig als solche erkennbarer Versehen und
Irrtümer als zulässig. Die Vergabestelle ist in diesen Fällen nötigen-
falls auch zu Rückfragen bei den Anbietern befugt, ohne dass sie sich
allein deswegen schon dem Vorwurf einer unzulässigen Abgebots-
runde aussetzt. Indessen haben solche Rückfragen mit der nötigen
Zurückhaltung und Sorgfalt zu geschehen, und es sind alle Anbie-
tenden nach gleichen Massstäben zu behandeln (AGVE 1999,
S. 345).
c) aa) Nach eigenem Eingeständnis der Vergabebehörde sind im
vorliegenden Fall im Rahmen der Offertbereinigung zu viele Details
telefonisch besprochen worden. Um welche Fragen es sich dabei im
Einzelnen handelt, geht aus den dem Verwaltungsgericht vorliegen-
den Akten nicht hervor. Schriftliche Aufzeichnungen über die Tele-
fongespräche sind offensichtlich nicht erstellt worden, was ebenfalls
einen Fehler darstellt. Letztlich ist die Offertbereinigung insgesamt
und namentlich auch deren Ergebnis nicht nachvollziehbar. Wenn die
Vergabebehörde gegenüber der Beschwerdeführerin den - von dieser
im Übrigen ausdrücklich bestrittenen - Vorwurf erhebt, sie habe in
den Submissionsbedingungen verlangte Leistungen im Gegensatz zur
M. AG nicht in die Einheitspreise miteingerechnet, so steht diese
Behauptung im Widerspruch zum Ergebnis der Bereinigung, nämlich
zum plötzlich rund Fr. 23'000.-- tieferen Angebotspreis der M. AG.
Der Logik würde es - wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend
macht - eher entsprechen, wenn die M. AG an ihrer Preiskalkulation
festgehalten und die Beschwerdeführerin ihre Einheitspreise erhöht
hätte. Die Argumentation der Gemeinde gäbe nur einen Sinn, wenn
die Submissionsbedingungen im Rahmen der Offertbereinigung ge-
ändert worden wären.
bb) Gemäss Ziffer 2 der Submissionsbedingungen war die
Preisberechnung wie folgt vorzunehmen:
"2 Preisberechnung
Die Einheitspreise verstehen sich für betriebsfertig am Ort er-
stellte Installationen und Lieferung.
In die Einheitspreise sind alle Unkosten einzurechnen, wie Ver-
schnitt, Transport usw. Im speziellen sind bei bauseitigen Liefe-
rungen im Montage- und Anschlusspreis folgende Leistungen
einzurechnen:
2.1 Der Transport des Materials ab der Empfangsstelle (auf der Bau-
stelle) nach dem Unternehmermagazin.
2.2 Das Auspacken und Vertragen sowie das Einsetzen der Leucht-
mittel.
2.3 Mithilfe beim Ausmessen, Kontrollieren, Inbetriebsetzen, Ab-
nahme, Übergabe der Anlage, instruieren des Bedienungsperso-
nals.
2.4 Die Korrektur und Ergänzung der Installationspläne."
Die Möglichkeit von zusätzlich anfallenden Arbeiten, die nach
Aufwand abzurechnen sind (Regiearbeiten), wurde durch diese Auf-
listung nicht ausgeschlossen; dies gilt namentlich für unvorhergese-
hene Anpassungen und Mehrarbeiten.
Der Beschwerdeführerin waren diese Submissionsbedingungen
zweifellos bereits beim Erstellen der Offerte bekannt. Sie hat auf die
Aufforderung der Vergabestelle hin ihre Preiskalkulation überprüft
und den offerierten Preis bestätigt. In den Unterlagen sind keine
Hinweise zu finden, die darauf schliessen lassen, dass die Be-
schwerdeführerin sich bei der Kalkulation der Einheitspreise nicht an
diese Bedingungen gehalten hat. In ihrer Stellungnahme vom 6. Juni
2003 bestätigt sie, dass alles Verlangte in den Einheitspreisen ent-
halten gewesen sei. Die Beschwerdeführerin hatte diese Leistungen
somit verbindlich offeriert und hätte sich später dabei behaften lassen
müssen. Insbesondere hätte sie die in den Submissionsbedingungen
aufgelisteten Leistungen nicht nachträglich als zusätzlich zu
entschädigende Regiearbeiten gelten machen können.
Dass sich ihre Kalkulation durchaus im Bereich des Üblichen
bewegte, zeigen auch die in der zweiten Submissionsrunde - mit den
gleichen Submissionsbedingungen - offerierten Einheitspreise. Diese
sind bei der Beschwerdeführerin weitgehend mit denen der ersten
Runde identisch. Die Einheitspreise der M. AG bewegen sich dies-
mal im Bereich derjenigen der Beschwerdeführerin, und diejenigen
der neu dazu gekommenen G. AG sind erheblich tiefer. Darauf hin-
zuweisen ist auch, dass im Rahmen des Gesprächs der Vergabebe-
hörde mit den beiden Anbieterinnen, anlässlich dessen eine Arbeits-
gemeinschaft angestrebt wurde, im Protokoll festgehalten wurde,
dass die Einheitspreise der Beschwerdeführerin für die ARGE gelten
sollten. Auch diese Tatsachen weisen darauf hin, dass die Beschwer-
deführerin die Submissionsbedingungen durchaus richtig verstanden
und ein sie berücksichtigendes Angebot eingereicht hat.
cc) Die M. AG hat - wie sich ihrem Schreiben vom 17. April
2003 an den Gemeinderat - entnehmen lässt, in der ersten Offert-
runde bei ihrer Kalkulation der Preise berücksichtigt, dass es sich um
einen Umbau am bestehenden Netz handelt, wo auch mit Unvorher-
gesehenem gerechnet werden müsse. Zudem seien folgende Punkte
berücksichtigt worden: Arbeiten in verschiedenen Etappen, Ausmes-
sen der Leitungslängen, Abhängen der bestehenden Hausanschlüsse,
Anpassen und Umlegen der Abgänge, Inbetriebnahme inkl. Dreh-
richtungskontrolle und Messung nach NIN aller Abgänge, Organisa-
tion für Um-Abschaltungen inkl. Meldungen an Strombezüger, Pro-
visorien. Diese mitberücksichtigten Punkte gehen wesentlich über
das hinaus, was in den Submissionsbedingungen verlangt worden ist,
und führten zwangsläufig zu den im Vergleich zum Angebot der Be-
schwerdeführerin überhöhten Einheitspreisen.
Die Tatsache, dass die M. AG ihre Preise überdies sehr vorsich-
tig kalkuliert und allfällige Zwischenfälle und Schwierigkeiten mit-
einberechnet hat, konnte nun allerdings kein Grund sein, ihr im
Rahmen der Offertbereinigung die Möglichkeit zur Reduktion ihres
Angebots, die dann äusserst massiv ausgefallen ist, zu geben. Im
Gegensatz zu offensichtlichen Rechnungsfehlern dürfen
Kalkulationsfehler nicht nachträglich korrigiert werden (vgl.
VGE III/26 [BE.2000.00002] vom 29. Februar 2000 in Sachen B.
AG, S. 19 ff. mit Hinweisen). Die Preiskalkulation gehört zum
unternehmerischen Risiko, und ein Anbieter, der die Preise (zu
seinen Gunsten) vorsichtig kalkuliert, muss immer damit rechnen,
dass er von einem risikofreudigeren, knapper kalkulierenden
Anbieter unterboten wird.
Die Vergabebehörde geht somit zu Recht davon aus, dass die
von ihr vorgenommene Offertbereinigung den Rahmen des für eine
Preisbereinigung Zulässigen gesprengt hat. Ob die Vermutung der
Beschwerdeführerin, es sei "Zahlenmaterial" - gemeint sind wohl
ihre Eingabesumme und die von ihr offerierten Einheitspreise - wei-
tergegeben worden, tatsächlich zutrifft (und somit seitens der Verga-
bebehörde bei der M. AG bewusst ein Abgebot eingeholt worden ist),
kann letztlich offen bleiben.
4. a) Die Vergabebehörde hat in der Folge von einer Zu-
schlagserteilung abgesehen und die Wiederholung des Verfahrens
unter Einbezug eines dritten Anbieters angeordnet. Begründet wurde
das Vorgehen mit "verfahrenstechnischen Gründen". Die Beschwer-
deführerin erachtet den Abbruch und die Wiederholung als unzuläs-
sig; ein Grund gemäss § 22 SubmD habe nicht vorgelegen.
b) Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, die Sub-
mission abzubrechen und zu wiederholen.
aa) Die Vergabestelle ist nicht zum Zuschlag verpflichtet (§ 22
Abs. 1 SubmD). Aus wichtigen Gründen kann das Verfahren jeder-
zeit abgebrochen oder wiederholt werden. Dies ist gemäss § 22
Abs. 2 lit. a - c SubmD insbesondere zulässig, wenn
- kein Angebot eingereicht wurde, das die in der Ausschreibung oder
den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Kriterien und techni-
schen Anforderungen erfüllt;
- auf Grund veränderter Rahmen- oder Randbedingungen oder we-
gen wegfallender Wettbewerbsverzerrungen günstigere Angebote
zu erwarten sind;
- eine wesentliche Änderung des Projektes erforderlich wurde.
Diese Aufzählung ist nicht abschliessend, macht aber deutlich,
dass der Abbruch des Submissionsverfahrens nicht grundlos erfolgen
darf. Nicht nur § 22 Abs. 2 SubmD, sondern schon die vorvertragli-
che Treuepflicht nach Art. 2 ZGB verbietet es nämlich der Vergabe-
stelle, dem einzelnen Submittenten seine Chance auf den Zuschlag
durch grundlosen Verfahrensabbruch zu entziehen oder durch eine
Wiederholung des Verfahrens allenfalls zu verschlechtern. Der An-
bieter darf sich gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber auf ein
vertrauenswürdiges, korrektes Verhalten verlassen, und darauf, dass
die Vergabestelle das ihr zustehende Ermessen pflichtgemäss ausübt;
eine grundlose Schmälerung der Chancen des einzelnen Submitten-
ten auf den Zuschlag erscheint auch unter diesem Gesichtswinkel
ausgeschlossen. Bereits aus der allgemeinen, vorvertraglichen
Treuepflicht sowie auf Grund des vom öffentlichen Auftraggeber
pflichtgemäss auszuübenden Ermessens folgt daher ohne Weiteres
der Grundsatz, dass das Submissionsverfahren nur aus wichtigen
Gründen abgebrochen oder wiederholt werden darf, falls nicht die
Haftung aus culpa in contrahendo Platz greifen soll (AGVE 1999,
S. 313 f. mit Hinweisen).
bb) Gründe im Sinne von § 22 Abs. 2 lit. a - c SubmD sind im
vorliegenden Fall keine gegeben. Die ursprünglich eingereichten
Angebote entsprachen beide den Submissionsbedingungen. Dies gilt
namentlich auch für das Angebot der Beschwerdeführerin. Das Ar-
gument der Vergabebehörde, die Beschwerdeführerin habe die Ein-
heitspreise nicht gemäss Ziffer 2 der allgemeinen Bestimmungen der
Submission gerechnet, vermag - wie bereits ausgeführt (siehe vorne,
Erw. 3) - nicht zu überzeugen. Die Rand- und Rahmenbedingungen
haben sich nicht verändert, und von einer wesentlichen Projektände-
rung kann ebenfalls nicht die Rede sein.
Die Vergabebehörde begründete die Wiederholung den beiden
betroffenen Anbieterinnen gegenüber mit "verfahrenstechnischen
Gründen", ohne diese allerdings näher zu erläutern. Telefonisch
wurde der Beschwerdeführerin gegenüber offenbar auch geltend
gemacht, dass die Offertunterlagen nicht komplett gewesen seien.
Falls mit "verfahrenstechnischen Gründen" das unzulässige Vorgehen
bei der Bereinigung des Angebots der M. AG gemeint sein sollte
sowie der anschliessende gescheiterte Versuch, die beiden
Konkurrentinnen zur Übernahme der Arbeiten als Arbeitsgemein-
schaft zu bewegen, ist festzuhalten, dass sich damit die Wiederho-
lung des Verfahrens nicht rechtfertigen lässt. Ebenfalls kein wich-
tiger Grund ist die Erweiterung des im Übrigen unverändert geblie-
benen Leistungsverzeichnisses um die beiden Positionen "Schaltun-
gen" sowie "Unvorhergesehenes und Anpassungen". Es handelt sich
hierbei um Regiearbeiten, deren Aufnahme wegen des hypotheti-
schen Charakters ihres Umfangs in das Leistungsverzeichnis ohnehin
eher fragwürdig ist (vgl. VGE III/83 [BE.2001.00211] vom 9. August
2001 in Sachen E. AG, S. 7 f.). Die Fragwürdigkeit des Einbezugs
von Regiestunden in die Preisbewertung zeigt sich gerade auch im
hier zu beurteilenden Fall, wie die folgende Übersicht deutlich
aufzeigt:
(tabellarische Übersicht der Angebote)
Bei den Einheitspreisen beträgt die Differenz zwischen dem
tiefsten und dem höchsten Angebot Fr. 11'770.15 oder 47.66%. Bei
den Regiearbeiten beträgt die Differenz lediglich Fr. 1'023.80 oder
5.87 %. Die Regiearbeiten sind somit wenig aussagekräftig, zumal
sie hypothetisch sind, da es sich bei der zugrunde gelegten Stunden-
zahl um Schätzungen bzw. Annahmen handelt. Es stellt sich im Üb-
rigen die Frage, wieso die Vergabebehörde die wiederum auffallend
grosse Preisdifferenz zwischen dem niedrigsten und dem höchsten
Angebot - jedenfalls bei den Einheitspreisen - diesmal nicht hinter-
fragt hat.
Auch die Einladung einer weiteren Anbieterin stellt keinen
wichtigen Grund im Sinne von § 22 SubmD dar (vgl. VGE III/98
[BE.1997.00248] vom 3. November 1997 in Sachen M., S. 9 f.).
cc) Es bleibt somit festzustellen, dass die Wiederholung des
Submissionsverfahren nicht durch einen wichtigen Grund gerecht-
fertigt war. Der Vergabebehörde lagen in der ersten Runde zwei gül-
tige Angebote vor. Ihr wäre es im Grundsatz möglich gewesen, diese
beiden Angebote anhand der in den Offertunterlagen bekannt gege-
benen Zuschlagskriterien (Preis 60%, Qualifikation 40%) zu be-
urteilen und alsdann einen Zuschlag zu erteilen. Da die Vergabebe-
hörde indessen nicht verpflichtet ist, ein angehobenes Vergabeverfah-
ren mit einem Zuschlag zu beenden (vgl. § 22 Abs. 1 SubmD), muss
es das Verwaltungsgericht bei der Feststellung bewenden lassen, dass
das erste Submissionsverfahren ohne genügenden Grund und damit
zu Unrecht abgebrochen worden ist.