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44 Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; § 15 Abs. 1 VRPG). Nutzungs-
verbot (§ 159 Abs. 1 BauG).
- Gehörsverletzung durch Vorenthaltung entscheidwesentlicher Akten
und durch unzulässiges "Berichten" (Erw. 1/b).
- Heilung des Verfahrensmangels bejaht (Erw. 1/c).
- Eigenmächtigen Nutzungen oder Nutzungsänderungen ist mit Nut-
zungsverboten entgegenzuwirken (Bestätigung der Rechtsprechung);
Schranke der behördlichen Duldung eines nicht bewilligten Nut-
zungsvorhabens (Erw. 2/b/bb).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 20. April 2004 in Sa-
chen K. und Mitb. gegen Baudepartement.
Aus den Erwägungen
1. a) (...)
b) Ferner beanstanden die Beschwerdeführer, dass sich der vor-
instanzliche Entscheid auf Eingaben abstütze, die ihnen vorenthalten
worden seien; einerseits geht es um der Eingabe der Beschwerde-
gegnerin vom 4. Dezember 2002 beigelegte Datenblätter zum
Schiessbetrieb, anderseits um Auskünfte der Abteilung für Umwelt.
Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und
stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim
Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen
eingreift; der Betroffene hat das Recht, sich vor Erlass eines solchen
Entscheids zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in
die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu
werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mit-
zuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn
dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56;
124 I 242 mit weiteren Hinweisen). Diese Grundsätze hat das
Baudepartement in der Tat nicht beachtet. In Bezug auf die erwähn-
ten Datenblätter rechtfertigt es sich mit dem Hinweis darauf, dass die
in der Eingabe vom 4. Dezember 2002 angegebenen Schiesszeiten
und Schussabgaben der Sicherheitsdienste der Kernkraftwerke
Beznau und Leibstadt mit früher gemachten Angaben, welche den
Beschwerdeführern zugänglich gemacht worden seien, korrespon-
dierten; hinzu komme, dass die fraglichen Abgaben insofern nicht
entscheidrelevant gewesen seien, als nach den Berechnungen der
Abteilung für Umwelt die massgebenden Grenzwerte selbst bei den
von den Beschwerdeführenden in der Eingabe vom 3. Dezember
2002 behaupteten Schiesszeiten eingehalten seien. Das ist nicht
stichhaltig. Um der Gehörspflicht zu genügen, hätte den Beschwer-
deführern zumindest das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom
4. Dezember 2002 zur Kenntnis zugestellt werden sollen, da die
Schiessdaten fraglos eine wesentliche Beurteilungsgrundlage bilden;
der Beschwerdeführer muss im Übrigen die Möglichkeit haben, die
Übereinstimmung bestimmter Aktenstücke selber festzustellen bzw.
zu überprüfen. Begründet ist die Gehörsrüge aber auch hinsichtlich
der departementsinternen Auskünfte. Die Rechtsabteilung des Bau-
departements hatte die Abteilung für Umwelt mit Schreiben vom
23. August und 3. September 2002 darum ersucht, zu verschiedenen
offenen Fragen Stellung zu beziehen. Die kantonale Fachstelle ant-
wortete mit Amtsberichten vom 29. August und 5. September 2002.
Diese Stellungnahmen wurden den Beschwerdeführern anerkannter-
massen nicht zur Kenntnis gebracht. Nach dem vorhin Gesagten hat
der Betroffene indessen das Recht, grundsätzlich in alle für den Ent-
scheid wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen, d.h. in jene Akten,
welche Grundlage einer Entscheidung bilden (siehe auch
BGE 121 I 227 mit Hinweisen). Dies ist hier offensichtlich, werden
doch die fraglichen Auskünfte auf S. 9 f. des vorinstanzlichen Ent-
scheids als Beleg dafür zitiert, dass mit den grosskalibrigen Waffen
der Immissionsgrenzwert bei der Liegenschaft "Im Winkel 73" nicht
oder nur unwesentlich überschritten wird, soweit sie im bisherigen
Umfang eingesetzt werden. Die Thematisierung dieses Punktes an
der Augenscheinsverhandlung vom 3. Dezember 2002 in Anwesen-
heit des Vertreters der kantonalen Fachstelle - dieser bestätigte ge-
mäss Protokoll ganz kurz, dass die Lärmmessungen der Härdi &
Fritschi AG von 1991 und die Berechnungen der Beschwerdegegne-
rin korrekt vorgenommen worden seien - bildet entgegen der Auffas-
sung des Baudepartements nur einen unvollkommenen Ersatz. Ver-
waltungsinterne Meinungsäusserungen sind den Betroffenen in je-
dem Falle förmlich zur Kenntnis zu bringen; das sog. "Berichten" ist
gehörswidrig (siehe Klaus Reinhardt, Das rechtliche Gehör in Ver-
waltungssachen, Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft, Neue
Folge Heft 291, Zürich 1968, S. 161 f., 194, 202; VGE III/154 vom
14. Dezember 2000 in Sachen W. AG, S. 9; AGVE 2002, S. 415 f.).
Auch muss es der Betroffene ganz generell nicht hinnehmen, dass er
zur Wahrnehmung seines Gehörsanspruchs auf den Beschwerdeweg
verwiesen wird (AGVE 1986, S. 182; VGE III/35 vom 20. Mai 1997
[BE.1995.00109] in Sachen S., S. 14 f.).
c) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; seine
Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in
der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGE
120 Ib 383 mit Hinweisen). Eine Heilung in einem
Rechtsmittelverfahren ist nur ausnahmsweise möglich; dies hängt
namentlich von der Schwere und Tragweite der Gehörsverletzung so-
wie davon ab, ob die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Ent-
scheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann
(BGE 120 V 362 f. und 121 V 156, je mit Hinweisen; AGVE 1997,
S. 374; 2002, S. 416 f.).
Die dem Baudepartement anzulastenden Gehörsverletzungen
sind nicht gravierend; die Beschwerdeführer stellen denn auch selber
kein Rückweisungsbegehren. Im Weitern kann das Verwaltungsge-
richt den angefochtenen Entscheid umfassend überprüfen. Einer
Heilung des Verfahrensmangels steht daher nichts im Wege, zumal
sonst offensichtlich ein prozessualer Leerlauf betrieben würde (siehe
BGE 107 Ia 2 f.; Bundesgericht in: ZBl 90/1989, S. 367). Die Ge-
hörsverletzung ist aber beim Kostenentscheid angemessen zu berück-
sichtigen (AGVE 1974, S. 362).
2. a) (...)
b) aa) (...)
bb) aaa) Das frühere Baugesetz des Kantons Aargau vom
2. Februar 1971 enthielt in § 154 Abs. 2 die Vorschrift, dass vor der
Rechtskraft der Baubewilligung mit den Bauarbeiten nicht begonnen
werden darf. Im Gesetz über Raumplanung, Umweltschutz und Bau-
wesen vom 19. Januar 1993 (BauG) findet sich eine analoge Be-
stimmung nicht mehr; der Gesetzgeber erachtete diesen "allgemeinen
Grundsatz des Verwaltungsrechts" als "selbstverständlich" und sah
deshalb von einer Regelung ab (Botschaft des Regierungsrats an den
Grossen Rat vom 17. August 1992, S. 23 zu § 63 des Gesetzesent-
wurfs). Das Verbot, von einer Baubewilligung vor dem Eintritt der
formellen Rechtskraft Gebrauch zu machen, ergibt sich im Übrigen
aus § 159 Abs. 1 BauG, wonach die Errichtung von Bauten ohne
Bewilligung einen unrechtmässigen Zustand darstellt. Was für eine
Baute gilt, muss nach Massgabe von § 59 Abs. 1 Satz 1 BauG auch
für eine (bewilligungspflichtige) Nutzungsänderung gelten (siehe
AGVE 1988, S. 416).
bbb) § 159 Abs. 1 BauG sieht bei Verletzung des erwähnten
Verbots als Massnahme des Verwaltungszwangs u.a. "die Einstellung
der Bauten" vor. Dem entspricht bei unerlaubten Nutzungsänderun-
gen ein Nutzungsverbot (AGVE 1988, S. 416). Das Verwaltungsge-
richt hat bisher solche Verbote mit dem Hinweis darauf geschützt,
wenn die Behörde eigenmächtige Handlungen im Bereich des öf-
fentlichen Baurechts nicht mit den Mitteln des Verwaltungszwangs
unterbinde, laufe sie wegen der Präjudizwirkung Gefahr, das Gesetz
gar nicht mehr richtig durchsetzen zu können (AGVE 1988, S. 416
mit Hinweisen; VGE III/10 vom 21. Februar 1994
[BE.1994.00019/20] in Sachen D. und Mitb., S. 9). Wer eigenmäch-
tig bauliche Vorkehren treffe oder Umnutzungen vornehme, müsse
auch das Risiko finanzieller und anderer Nachteile bei einer
erzwungenen Wiederherstellung des früheren Zustandes in Kauf
nehmen; andernfalls würde das rechtswidrige Vorgehen allzu attrak-
tiv, verbunden mit der Konsequenz, dass das Baubewilligungsverfah-
ren weitgehend unterlaufen werden könnte (AGVE 1989, S. 254;
erwähnter VGE in Sachen D. und Mitb., S. 10). In diesem Sinne
wurde der Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips nur noch
ein enger Raum belassen (siehe auch AGVE 1988, S. 416, wo -
allerdings im Zusammenhang mit dem Suspensiveffekt einer Be-
schwerde und damit beschränkt auf die Dauer des Beschwerdever-
fahrens - gesagt wurde, die Verhältnismässigkeit der Massnahme
müsse gar nicht mehr geprüft werden). Ähnliche Überlegungen hat
das Verwaltungsgericht zur Tragweite des Vertrauensschutzes ange-
stellt (siehe dazu und zum Folgenden: AGVE 1998, S. 335 f.): Es
lasse sich ernsthaft fragen, ob bezüglich der Gut- oder Bösgläubig-
keit des Bauherrn bei einer Baueinstellung analoge Massstäbe anzu-
legen seien wie beim Entscheid über die Herstellung des rechtmässi-
gen Zustandes und ob diese bei der Baueinstellung überhaupt eine
Rolle spielen dürften. Mit der vorsorglichen Massnahme der Bau-
einstellung werde ja nichts anderes bezweckt, als die zukünftige
Vollstreckung zu erleichtern, d.h. Abbruchbefehle zu vermeiden oder
leichter durchsetzbar zu machen; es solle die Durchführung eines
korrekten Baubewilligungsverfahrens ermöglicht werden. Subjektive
Gesichtspunkte wie Gut- oder Bösgläubigkeit bzw. Beachtung von
Sorgfaltspflichten träten hier stark in den Hintergrund, und es gebe
gute Gründe, sie bei der Baueinstellung überhaupt für unbeachtlich
zu halten. Zudem erscheine der durch eine Baueinstellung bewirkte
Eingriff in die Eigentumsrechte (Verzögerung des Bauvorhabens)
erheblich geringer als eine Beseitigungsanordnung. Die Frage wurde
dann freilich nicht abschliessend behandelt. Schliesslich erwog das
Verwaltungsgericht, eine etwas andere Betrachtungsweise möge
höchstens dann angezeigt sein, wenn die eigenmächtig erstellte
Baute behördlicherseits über längere Zeit geduldet worden sei und
der Bauherr deswegen eine gewisse Vertrauensposition erlangt habe
(AGVE 1989, S. 254).
Diese Rechtsprechung erweist sich nach wie vor als zutreffend.
In aller Regel ist es dem Gesuchsteller zumutbar, bis zur Erteilung
einer rechtskräftigen Bau- oder Nutzungsbewilligung mit der Reali-
sierung seines Vorhabens zuzuwarten. Das öffentliche Interesse,
einer Aufweichung der gesetzlichen Ordnung durch konsequente
Durchsetzung des Bewilligungsvorbehalts entgegenzuwirken, haben
sowohl das Bundes- als auch das Verwaltungsgericht stets als hoch
bewertet (BGE 123 II 255 mit Hinweis; AGVE 2001, S. 280). Zwar
kann das Verhältnismässigkeitsprinzip als Verfassungsgrundsatz
(Art. 5 Abs. 2 BV) nicht ausgeschaltet werden, doch ist im Normal-
fall kaum denkbar, dass die Interessenabwägung zu Gunsten des
Bauherrn ausfällt, und zwar selbst dann, wenn ihm keine
Bösgläubigkeit unterstellt werden kann (wobei in vielen Fällen über
die Bewilligungspflicht Gewissheit bestehen muss). Etwas differen-
zierter zu betrachten ist der Vertrauensschutz im Zusammenhang mit
der behördlichen Duldung eines unbewilligten Nutzungsvorhabens.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erlischt der Anspruch
der Behörde auf Beseitigung eines baurechtswidrigen Zustands bzw.
auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands in jedem Falle
nach dreissig Jahren (in Analogie zur ausserordentlichen Ersitzung
gemäss Art. 662 ZGB) bzw. schon vorher, wenn der rechtswidrige
Zustand von der zuständigen Behörde über Jahre hinweg geduldet
worden ist, obschon ihr die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie
diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte kennen müssen,
und wenn zudem die durch den gesetzwidrigen Zustand bewirkte
Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt (BGE 107 Ia
124; Bundesgericht, in: ZBl 81/1980, S. 73 f.; AGVE 2000, S. 256 f.
und 263 f., je mit weiteren Hinweisen). Ein Nutzungsverbot ist in
diesen Fällen unzulässig. Im Übrigen wird dieser Tatbestand bei der
Erstellung eines Gebäudes kaum je vorkommen, weil der Bauherr
normalerweise daran interessiert ist, ein Bauwerk raschmöglichst zu
realisieren und jedenfalls die Zeiträume, die im Zusammenhang mit
der Tolerierung relevant sind, hier keine Rolle spielen.