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53 Ausschluss eines Anbieters.
- Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit (Erw. 2/c/bb).
- Verletzung wesentlicher Formvorschriften (Erw. 2/c/cc).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 4. August 2004 in Sa-
chen H. AG gegen Gemeinderat Unterkulm.
Aus den Erwägungen
2. c) aa) Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle
Anbietende, die Steuern oder Sozialabgaben nicht bezahlt haben (lit.
c) oder die sich in einem Konkursverfahren befinden (lit. f), vom
Verfahren aus oder widerruft den Zuschlag. Der Ausschluss eines
fehlbaren Anbieters ist zwingend (Protokoll des Grossen Rates [Prot.
GR] vom 26. November 1996, Art. 1995, S. 622 [Votum Küng];
AGVE 2000, S. 315). Vom Verfahren auszuschliessen sind auch
Anbieter, die zur Erfüllung des Auftrags nicht geeignet sind, da sie
die dazu erforderliche finanzielle, wirtschaftliche oder fachliche
Leistungsfähigkeit nicht oder nicht mehr aufweisen (§ 28 Abs. 1 lit. a
SubmD; Peter Galli / André Moser / Elisabeth Lang, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 279, 296). Bei der
Beurteilung der Eignung kommt der Vergabestelle ein Ermes-
sensspielraum zu.
bb) Die Anbieter hatten im vorliegenden Fall mittels Selbstde-
klaration u.a. zu bestätigen, dass sie die Zahlungspflichten gemäss
§ 28 Abs. 1 lit. c SubmD (Steuern und Sozialabgaben) einhalten. Die
Beschwerdegegnerin hat bejaht, dass sie die Mehrwertsteuer, die
Gemeinde-, Kantons- und Bundessteuer aller Jahre vollumfänglich
bis zum Fälligkeitstermin bezahlt hat; ebenso hat sie die Abrechnung
und Bezahlung sämtlicher Sozialabgaben bzw. Sozialversicherungs-
beiträge bejaht.
Was die finanzielle Leistungsfähigkeit bzw. die Kreditwürdig-
keit der Beschwerdegegnerin anbelangt, ist diese von der Verga-
bestelle zwar nicht näher geprüft worden, vorgesehen ist aber, mit
dem Werkvertrag eine Vertragserfüllungsgarantie in Form einer Soli-
darbürgschaft einer von der Bauherrschaft anerkannten Bank oder
Versicherungsgesellschaft einzufordern. Eine Erfüllungsgarantie
(nach Art. 111 OR) ist in den Ausschreibungsunterlagen zwar ledig-
lich für Aufträge über Fr. 200'000.-- ausdrücklich vorgesehen. Da
sich die Beschwerdegegnerin aber - wie erwähnt - zwischenzeitlich
bereit erklärt hat, eine Erfüllungs- bzw. Ausführungsgarantie frei-
willig beizubringen, kann ihr die Kreditwürdigkeit und damit die
finanzielle Leistungsfähigkeit nicht abgesprochen werden. Festzu-
halten ist, dass die Beurteilung der finanziellen Leistungsfähigkeit
einer Offerentin klarerweise im Ermessen der Vergabestelle liegt. Ein
Ausschluss mangels Eignung kommt daher nicht in Betracht.
cc) Es bleibt ein sich auf § 28 Abs. 1 SubmD stützender Aus-
schluss zu prüfen. Festzustellen ist, dass die R. AG im Mai 2003 in
Anwendung von Art. 708 Abs. 4 OR und Art. 86 Abs. 2 HRegV von
Amtes wegen aufgelöst wurde, weil die ihr zur Wiederherstellung
des gesetzmässigen Zustandes in Bezug auf den Verwaltungsrat und
die Vertretung angesetzte Frist fruchtlos abgelaufen war. Nachdem
der gesetzliche Zustand in Bezug auf den Verwaltungsrat und die
Vertretung wieder hergestellt worden war, wurde die Auflösung der
Gesellschaft am 19. August 2003 widerrufen. Die Beschwerdegegne-
rin befindet sich nicht mehr in Liquidation. Aus dem Handelsregister
geht hervor, dass sich die Beschwerdegegnerin auch nicht in einem
Konkursverfahren befindet. Ein sich auf § 28 Abs. 1 lit. g SubmD
stützender Ausschluss vom Verfahren bzw. ein Widerruf des Zu-
schlags kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. Das Vorhandensein
von Betreibungen führt hingegen nicht zu einem zwingenden
Ausschluss nach § 28 SubmD. Die Frage, ob eine Vergabebehörde
die Existenz von (berechtigten) Betreibungen bei der Eignung oder
beim Zuschlag im Rahmen ihres Ermessens negativ berücksichtigen
darf, kann vorliegend offen bleiben.
dd) Die von der Beschwerdeführerin beanstandete, fehlende
telefonische Erreichbarkeit der Beschwerdegegnerin sowie der Um-
stand, dass bei einer zehnjährigen Anlage der Beschwerdegegnerin in
Montreux die Unterhaltsarbeiten anderweitig vergeben worden sind,
stellen ebenfalls keine Ausschlussgründe im Sinne des SubmD dar.
Sie vermögen weder die Eignung der Beschwerdegegnerin in Frage
zu stellen noch handelt es sich hierbei um "genügende" Gründe im
Sinne von § 28 SubmD. Die Vergabebehörde hatte ihren Angaben
zufolge keinerlei Schwierigkeiten, die Beschwerdegegnerin
telefonisch zu erreichen. Auch hat die Beschwerdegegnerin ihr An-
gebot im vorliegenden Fall fristgerecht eingereicht; insofern
erscheint die auf Gerüchten basierende und nicht näher belegte Be-
hauptung, auf eine Offerte der R. AG müsse man ewig warten oder
man erhalte keine, im vorliegenden Zusammenhang irrelevant.
Was schliesslich den Vorwurf anbelangt, die Beschwerde-
gegnerin leiste keine Unterhaltsarbeiten mehr an bestehenden Anla-
gen, ist festzuhalten, dass es sich auch nach Darstellung der Be-
schwerdeführerin um Reparaturarbeiten an einer zehnjährigen An-
lage handelt und somit nicht um Garantiearbeiten. Eine rechtliche
Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu diesen Reparaturen be-
stand folglich nicht und es ist im vorliegenden Zusammenhang - wie
die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht - unerheblich, aus
welchen Gründen die R. AG bei der Anlage in Montreux nicht mehr
tätig wurde.