55 Freihändiges Verfahren mit mehreren Anbietern; Bekanntgabe der
Zuschlagskriterien.
- Das Erfordernis der rechtzeitigen Bekanntgabe der Zuschlags-
kriterien gilt auch bei kommunalen Vergaben, die nach § 5 Abs. 1 lit.
d SubmD nicht dem Submissionsdekret unterstehen (Erw. 2/d).
- Unterbleibt die rechtzeitige Bekanntgabe der Zuschlagskriterien, gilt
auch hier der Preis als einziges Zuschlagskriterium (Erw. 2/e).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 4. August 2004 in Sa-
chen P. gegen Finanzdepartement.
Aus den Erwägungen
2. a) Gemäss § 18 Abs. 1 SubmD erhält das wirtschaftlich gün-
stigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere Qualität, Preis,
Erfahrung, Innovation, Termin, Garantie- und Unterhaltsleistungen,
Ästhetik, Umweltverträglichkeit, Kundendienst, gerechte Abwechs-
lung und Verteilung sowie die Ausbildung von Lehrlingen (§ 18
Abs. 2 SubmD). Die von der Vergabebehörde ausgewählten Zu-
schlagskriterien sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und mit
ihrer Gewichtung in der Ausschreibung aufzuführen. Fehlt diese
Angabe, gilt als Zuschlagskriterium der Preis (§ 18 Abs. 3 SubmD).
b) Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, da in den Aus-
schreibungsunterlagen keinerlei Kriterien zur Ermittlung des wirt-
schaftlich günstigsten Angebots aufgeführt worden seien, habe der
Zuschlag nicht nach § 18 Abs. 1 SubmD, sondern nach § 18 Abs. 3
SubmD zu erfolgen. Da sie mit Fr. 138'588.80 (inkl. MWST) das
niedrigste der fünf eingegangenen Angebote eingereicht habe, müsse
der Zuschlag an sie erfolgen.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin unter Berufung
auf die IVöB vom 25. November 1994 und die zugehörige
Vergaberichtlinie (VRöB) vom 1. Dezember 1995 sowie auf ausser-
kantonale Urteile den Standpunkt, dass im freihändigen Verfahren
die freie Vergabe des Auftrags ohne vorgängige Festlegung von Zu-
schlagskriterien erlaubt sei. Um das wirtschaftlich günstigste Ange-
bot zu ermitteln, könnten von der Vergabestelle Bewertungskriterien
angewendet werden, die verschiedenen Anbietern nicht vorgängig
bekannt sein müssten und die nicht nur auf den Preis als einziges
Kriterium abstellten. § 18 Abs. 3 SubmD finde dabei keine Anwen-
dung.
c) In der Offertanfrage (per E-Mail erfolgt), im Begleitbrief zur
Offertanfrage sowie im Aufgabenbeschrieb, der den Anbietern abge-
geben wurde, wurden unbestrittenermassen keine Zuschlagskriterien
bekannt gegeben. Die Bewertung der Angebote im Rahmen der
Offertevaluation erfolgte jedoch nicht allein aufgrund des Preises,
sondern es wurden zusätzlich die Kriterien "Erfahrung", "Kenntnisse
kantonale Verwaltung AG", "Methodik, Vorgehen" und "Ge-
samteindruck Offerte" herangezogen. Dies hatte zur Folge, dass das
Angebot der Beschwerdegegnerin, die als einzige über Kenntnisse
der kantonalen Verwaltung verfügt, trotz des höheren Preises besser
bewertet wurde als die (günstigere) Offerte der Beschwerdeführerin.
d) Die Berücksichtigung von Zuschlagskriterien, die den An-
bietenden nicht vorgängig bekannt gegeben worden sind, lässt sich
mit einem fairen, den Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskri-
minierung verpflichteten Wettbewerb nicht vereinbaren. Wenn Trans-
parenz und Gleichbehandlung gewährleistet sein sollen, ist die (ver-
bindliche) Bekanntgabe der Entscheidkriterien (Eignung und Zu-
schlag) bereits mit der Aufforderung zur Offertstellung unverzichtbar
(AGVE 1997, S. 357; Hubert Stöckli, in: BR 2000, Anmerkung zu
S45-S46, S. 130). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs-
gerichts gilt das Erfordernis der rechtzeitigen Bekanntgabe der Zu-
schlagskriterien deshalb auch bei im freihändigen Verfahren mit
mehreren Anbietern erfolgenden kommunalen Vergaben, die nach § 5
Abs. 1 lit. d SubmD nicht dem Submissionsdekret unterstehen. Gibt
die Vergabebehörde den Anbietern keine Zuschlagskriterien bekannt,
so darf für den Zuschlag auch hier einzig der Preis massgebend sein
(VGE III/40 vom 18. Mai 2004 [BE.2004.00111] in Sachen T. AG,
S. 6).
Für kantonale Vergabebehörden ergibt sich diese Konsequenz
zudem unmittelbar aus § 18 Abs. 3 SubmD, der für sämtliche Verga-
beverfahren mit Wettbewerbscharakter, also auch für das Einla-
dungsverfahren und - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin
- das freihändige Verfahren mit mehreren Anbietern gemäss § 8
Abs. 4 SubmD, Geltung beansprucht. Der Standpunkt der Beschwer-
degegnerin, die Verpflichtung zur vorgängigen Bekanntgabe von Zu-
schlagskriterien sei mit dem Charakter eines freihändigen Verfahrens
nicht zu vereinbaren, ist nicht haltbar. § 7 Abs. 4 SubmD hält für das
freihändige Verfahren einzig fest, dass die Vergabestelle den Auftrag
ohne öffentliche Ausschreibung vergibt. Im Einladungsverfahren und
im freihändigen Verfahren erfolgt die Einladung zur Angebotsabgabe
durch direkte Mitteilung (§ 12 Abs. 1 Satz 2 SubmD). § 8 Abs. 4
SubmD bestimmt, dass in den Fällen des freihändigen Verfahrens
nach § 8 Abs. 3 SubmD die Vergabestelle eine Wettbewerbssituation
dadurch schaffen kann, dass sie ohne öffentliche Ausschreibung ver-
schiedene Anbieter nach ihrer Wahl zur Einreichung eines Angebots
einlädt. Damit entscheidet sich die Vergabestelle gegen eine Direkt-
vergabe und für ein Verfahren mit mehreren Anbietern, letztlich also
für ein Einladungsverfahren. Aus der Tatsache, dass keine öffentliche
Ausschreibung des Auftrags erfolgt, sondern die Anbieter durch di-
rekte Mitteilung zur Offertstellung eingeladen werden, lässt sich ent-
gegen der Beschwerdegegnerin nicht der Schluss ziehen, die übrigen
Bestimmungen des SubmD gelangten nicht zur Anwendung. Das
SubmD enthält dafür keinerlei Anhaltspunkte, und die Grundsätze
von Transparenz und Gleichbehandlung der Anbietenden stehen
einer solchen Schlussfolgerung - wie bereits ausgeführt - klar entge-
gen.
Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdegegnerin
aus der IVöB und der VRöB. Festzuhalten ist zunächst, dass der
Kanton Aargau dem revidierten Konkordat noch nicht beigetreten ist.
Folglich gilt für ihn immer noch die ursprüngliche Fassung vom
25. November 1994, die nur dann Anwendung findet, wenn der ge-
schätzte Auftragswert von Lieferungen und Dienstleistungen mindes-
tens Fr. 403'000.-- erreicht. Dieser Schwellenwert wird beim vorlie-
genden Auftrag, dessen Wert Fr. 150'000.-- nicht erreicht, klar unter-
schritten, weshalb die IVöB und die VRöB gar nicht anwendbar sind.
Aber auch die VRöB zur revidierten IVöB enthält keine Bestimmun-
gen, welche den Standpunkt der Beschwerdegegnerin stützen wür-
den. § 9 revVRöB sieht unter dem Titel "Freihändiges Verfahren" le-
diglich vor, dass ein Auftrag unter bestimmten Voraussetzungen di-
rekt und ohne Ausschreibung vergeben werden kann (vgl. Art. 12
Abs. 1 lit. c revIVöB). Nach § 10 Abs. 3 VRöB erfolgt im Einla-
dungsverfahren und im freihändigen Verfahren die Einladung zur
Offertstellung durch direkte Mitteilung. Im freihändigen Verfahren
kann dies formlos erfolgen. Die Beschwerdegegnerin verkennt, dass
es sich beim freihändigen Verfahren nach IVöB um eine Direktver-
gabe ohne Wettbewerbscharakter handelt. Das heisst, es wird ledig-
lich ein einzelner Anbieter aufgefordert, ein Angebot einzureichen.
Hingegen enthalten weder die IVöB noch die VRöB eine zu § 8
Abs. 4 SubmD (freihändiges Verfahren mit mehreren Anbietern)
analoge Bestimmung.
e) Das Finanzdepartement geht in der Vernehmlassung somit zu
Recht davon aus, dass im vorliegenden Fall für den Zuschlag nur der
Preis massgebend ist. Aufgrund der den eingeladenen Anbietern
abgegebenen Unterlagen durften und mussten auch diese davon aus-
gehen. Der Vorwurf der Beschwerdegegnerin, sie hätte ihr Angebot
anders gestaltet und nur den geforderten Leistungsumfang angebo-
ten, wenn sie gewusst hätte, dass für den Zuschlag nur der Preis eine
Rolle spielen würde, geht fehl und ist auch widersprüchlich. Ange-
sichts des Fehlens von Zuschlagskriterien musste sie davon ausge-
hen, dass das preisgünstigste Angebot den Zuschlag erhalten würde.
Andere Anhaltspunkte hatte sie nicht.