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77 Rechtliches Gehör (§ 14 Abs. 1 AnwT). Solidarhaftung für die
Prozesskosten. Festsetzung der Parteientschädigung (§ 36 VRPG; § 8
AnwT).
- Handhabung von § 14 Abs. 1 AnwT (Erw. 1).
- Solidarische Haftung des während des Beschwerdeverfahrens aus-
scheidenden Konsorten (Erw. 2).
- Handhabung von § 8 AnwT nach der Abschaffung des Zwangstarifs
(Erw. 3 a und b).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 13. Dezember 2004 in
Sachen M. und Mitb. gegen Baudepartement.
Aus den Erwägungen
1. § 14 Abs. 1 AnwT lautet:
"Will die zuständige Instanz, welche die Parteientschädigung fest-
legt, eine Kostennote nicht in der beanspruchten Höhe genehmi-
gen, soll sie den Anwalt vor der Fällung des Entscheides in
geeigneter Form anhören und auf dessen Begehren den Kosten-
entscheid begründen."
a) In einem früher beurteilten Fall (VGE III/82 vom 14. Okto-
ber 2002 [BE.2002.00014] in Sachen P.) hatte das Baudepartement
zwar dem betreffenden Anwalt von der beabsichtigten Kürzung der
Kostennote Kenntnis gegeben, jedoch seinen Entscheid vor Ablauf
der angesetzten Äusserungsfrist zugestellt. Das Verwaltungsgericht
erblickte hierin keinen Verfahrensfehler. Es erwog dazu Folgendes:
Über den Sinn und die Tragweite von § 14 Abs. 1 AnwT lasse sich
der einschlägigen Botschaft des Regierungsrats an den Grossen Rat
vom 7. September 1987 (im Folgenden: Botschaft) entnehmen (S. 9
zu § 14):
"Nach aargauischer Praxis soll das dem Anwalt zustehende Hono-
rar mit der seiner Partei zugesprochenen Entschädigung überein-
stimmen. Bei der Bemessung dieser Entschädigung wird also indi-
rekt das Einkommen des Anwaltes festgesetzt. Bei dieser Trag-
weite des Entschädigungsentscheides für den Anwalt rechtfertigt
sich ein besonderes Anhörungsrecht."
Die Regelung in § 14 Abs. 1 AnwT sei somit vor dem Hinter-
grund des sogenannten Zwangstarifs zu sehen und auszulegen, d.h.
des Grundsatzes, dass der Anwalt für seine Verrichtungen im Ver-
fahren vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde mit seiner
Partei keine höhere Entschädigung vereinbaren dürfe, als nach dem
AnwT geschuldet sei (Botschaft, S. 2). Dieser Zwangstarif sei in der
Zwischenzeit abgeschafft worden; der Anwalt dürfe nunmehr, mit
Ausnahme der unentgeltlichen Rechtsvertretung und der amtlichen
Verteidigung, mit seiner Partei eine vom Tarif abweichende
Entschädigung vereinbaren (§ 39 Abs. 2 AnwG, Fassung vom
9. September 1997, in Kraft seit dem 1. März 1998). Vor diesem
Hintergrund relativiere sich die Bedeutung von § 14 Abs. 1 AnwT
entsprechend. Die Bestimmung diene heute in erster Linie noch
dazu, den Begründungsaufwand der Gerichte und Verwaltungsbe-
hörden hinsichtlich des Kostenpunkts zu minimieren, da der nach
Massgabe von § 14 Abs. 1 AnwT konsultierte Anwalt sein Einver-
ständnis zur beabsichtigten Kürzung geben und somit eine Begrün-
dung des Kürzungsentscheids entfallen könne. Eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör im eigentlichen Sinne stelle die
Unterlassung der vorgängigen Anhörung gemäss § 14 Abs. 1 AnwT
dagegen nicht dar, da einerseits der Anwalt mit der Einreichung
seiner Kostennote seine Sicht der Dinge darlegen und insofern an
deren Festsetzung mitwirken könne, anderseits die Anwendung des
AnwT auf den sich aus den Akten ergebenden Streitwert und
relevanten Verfahrensaufwand reine Rechtsanwendung darstelle (S. 7
f. des erwähnten Entscheids).
Diese Optik erweist sich nach nochmaligem Überdenken als zu
eng. Der Dekretgeber wollte für einen speziellen Tatbestand ein An-
hörungsrecht schaffen; dieser Begriff findet in § 14 Abs. 1 AnwT
auch Verwendung. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sach-
aufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwir-
kungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechts-
stellung des Einzelnen eingreift; dazu gehört - im Sinne der Mini-
malgarantien gemäss Art. 29 Abs. 2 BV - insbesondere das Recht des
Betroffenen, sich vor dem Erlass eines solchen Entscheids zu äussern
(BGE 127 I 56 mit Hinweis). Die Wahrnehmung des Äusse-
rungsrechts wiederum setzt naturgemäss voraus, dass der Betroffene
über den wesentlichen Inhalt der belastenden Verfügung vorgängig in
Kenntnis gesetzt worden ist. Dies ist auch bei Anwendung von § 14
Abs. 1 AnwT zumindest in jenen Fällen unabdingbar, in denen nicht
bloss eine geringfügige, sondern eine erhebliche Herabsetzung der
geltend gemachten Parteientschädigung beabsichtigt ist. Andernfalls
bliebe § 14 Abs. 1 AnwT toter Buchstabe, und eine solche Annahme
verbietet sich angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung.
Es wäre Sache des Dekretsgebers, eine entsprechende Anpassung
vorzunehmen, wenn er zur Auffassung gelangen sollte, es sei mit der
Abschaffung des Zwangstarifs eine neue Situation entstanden.
Konkret ist also dem Anwalt von den ins Auge gefassten Korrekturen
Kenntnis zu geben, verbunden mit einer kurzen Äusserungsfrist.
Innert dieser Frist kann der Anwalt der rechtsanwendenden Behörde
seine abweichende Meinung zur Kenntnis bringen und/oder
verlangen, dass der Kostenentscheid begründet wird. Die Form, in
welcher diese Anhörung erfolgt, stellt § 14 Abs. 1 AnwT der Behörde
frei ("in geeigneter Form").
b) Bei einer solchen Auslegung von § 14 Abs. 1 AnwT ist ein
Verfahrensfehler des Baudepartements zu bejahen. Dieses hat von
der Einholung einer aktualisierten Kostennote - zwischen der Ein-
reichung der ersten Kostennote und der Entscheidfällung vergingen
immerhin drei Jahre! - Umgang genommen und den Beschwerdefüh-
rer 1 zur sehr erheblichen Kürzung um 50% bzw. Fr. 10'281.-- auch
nicht angehört. Durch die Äusserungsmöglichkeit im Beschwer-
deverfahren ist der formelle Mangel freilich geheilt worden
(BGE 120 V 362 f. und 121 V 156, je mit Hinweisen; AGVE 1997,
S. 374; VGE III/72 vom 25. August 2003 [BE.2003.00021] in Sa-
chen K., S. 11). Der Verfahrensfehler wirkt sich aber im Kostenpunkt
entsprechend aus (AGVE 1996, S. 384 f. mit Hinweisen).
2. Die Beschwerdeführer erachten es als nicht nachvollziehbar,
dass das Baudepartement nur die E. AG als Verfahrensbeteiligte
behandle, obwohl sie das Baugesuch seinerzeit zusammen mit W.B.
eingereicht habe; es gehe deshalb nicht an, für den Parteikostenersatz
nicht auch W.B. einstehen zu lassen.
a) Baugesuchsteller waren W.B. und die E. AG gemeinsam; sie
bildeten eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 OR. Rich-
tigerweise bezog dann das Baudepartement in dem sich an die Ertei-
lung der Baubewilligung anschliessenden Beschwerdeverfahren
beide Konsorten von Amtes wegen in das Verfahren ein (siehe
AGVE 2003, S. 309 ff.).
In einem Schreiben vom 4. Oktober 2000 an W.B. nahm das
Baudepartement Bezug auf dessen telefonische Mitteilung, dass das
Baugrundstück nicht mehr in seinem (Gesamt-)Eigentum stehe; im
Weitern wurde W.B. u.a. darüber belehrt, dass er neben der E. AG für
die Parteikosten solidarisch hafte. Mit Schreiben vom 31. Oktober
2000 bestätigte W.B., dass "die einfache Gesellschaft E. AG und
W.B. nicht mehr existent ist". In der Folge hat das Baudepartement
nur noch die E. AG als Beschwerdegegnerin behandelt, auch in Be-
zug auf die den Beschwerdeführern zugesprochene Parteientschädi-
gung. Nach Meinung des Baudepartements handelt es sich um einen
Parteiwechsel.
b) Die Mitglieder einer einfachen Gesellschaft haften grund-
sätzlich solidarisch für Verpflichtungen, welche sie Dritten gegen-
über eingegangen sind (Art. 544 Abs. 3 OR). Dieses Prinzip kommt
auch hinsichtlich der Prozesskosten zur Geltung. Demgemäss haftet
W.B. neben der E. AG bis zu seinem Ausscheiden aus dem
Bauherrenkonsortium bzw. aus dem Verwaltungsbeschwerdever-
fahren solidarisch für die Bezahlung der gegenüber den Beschwerde-
führern geschuldeten Parteientschädigung mit. Zum gleichen Er-
gebnis gelangt man, wenn man wie das Baudepartement von einem
Parteiwechsel (von W.B. zur bisherigen Mitkonsortin E. AG) ausgeht
(siehe dazu Michael Merker, Rechtsmittel, Klage- und Normenkon-
trollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege [Kommentar zu den §§ 38-72 VRPG], Zürich 1998,
Vorbem. zu § 38 N 23); § 64 Abs. 3 ZPO schreibt für diesen Fall
ebenfalls vor, dass die austretende Partei neben der eintretenden für
die bis zum Parteiwechsel entstandenen Kosten solidarisch haftet.
Im vorliegenden Falle bietet sich als Stichtag für die Solidar-
haftung der 31. Oktober 2000 an. Die massgebende schriftliche Er-
klärung von W.B., dass er als Gesellschafter ausgeschieden sei, trägt
dieses Datum. Entsprechend ist im Zusammenhang mit der Partei-
kostenfestsetzung die Abgrenzung vorzunehmen.
3. a) Das Baudepartement hat die vom Beschwerdeführer 1 mit
Schreiben vom 4. Oktober 2000 eingereichte, auf den Gesamtbetrag
von Fr. 20'562.-- lautende Kostennote gestützt auf § 8 AnwT um
50% auf den Betrag von Fr. 10'281.-- herabgesetzt. Die Beschwerde-
führer akzeptieren diese Kürzung nicht und verlangen die Festset-
zung auf den Betrag von Fr. 20'599.--, einschliesslich der seit Okto-
ber 2000 hinzugekommenen Aufwendungen.
b) aa) Im Rechtsmittelverfahren beträgt das Honorar des An-
walts in Verwaltungssachen je nach Aufwand 25-100% des nach den
Regeln für das erstinstanzliche Verfahren berechneten Betrags (§ 8
AnwT). Hinter dieser Kürzungsmöglichkeit steht die Überlegung des
Dekretgebers, dass der Anwalt in aller Regel für das zweitinstanzli-
che Verfahren eher einen geringeren Aufwand habe als für das erstin-
stanzliche; die Instruktion und die Abklärung der tatsächlichen
Verhältnisse seien schon im erstinstanzlichen Verfahren weitgehend
erfolgt, so dass im Rechtsmittelverfahren eine Reduktion des Hono-
rars gerechtfertigt sei (Botschaft des Regierungsrats an den Grossen
Rat vom 7. September 1987 betreffend das Dekret über die Entschä-
digung der Anwälte, S. 7 zu § 8; siehe auch AGVE 1989, S. 287).
Hieraus schloss das Verwaltungsgericht, dass § 8 AnwT in allen Ver-
fahren anwendbar sei, die durch ein Rechtsmittel, namentlich durch
eine Beschwerde gemäss § 45 und den §§ 52 ff. VRPG in Gang ge-
setzt worden sei. Die Frage der Honorarreduktion hänge dann davon
ab, ob der betreffende Anwalt schon in einem vorangegangenen
Verfahren mitgewirkt habe; für den Fall, dass dies nicht zutreffe,
sehe § 8 AnwT die Möglichkeit vor, 100% des nach den Regeln der
§§ 3 bis 7 AnwT berechneten Honorars zuzusprechen (AGVE 1989,
S. 287).
bb) Unbestrittenermassen war der Beschwerdeführer 1 erst im
Verwaltungsbeschwerdeverfahren für die Beschwerdeführer 2 tätig.
Aufgrund der dargelegten Rechtsprechung wäre somit § 8 AnwT hier
nicht anwendbar. Indessen stellt sich, nachdem der sog. Zwangstarif
abgeschafft worden ist, der Anwalt also in Fällen wie dem
vorliegenden mit seiner Partei eine vom Tarif abweichende Entschä-
digung vereinbaren kann (§ 39 Abs. 2 AnwG), die Frage, ob die
Mitwirkung des Anwalts in einem vorangehenden Verfahren immer
noch eine zwingende Voraussetzung für einen Abzug darstellt. Unter
der Herrschaft des Zwangstarifs wollte der Dekretgeber mit der
Tarifrevision von 1987 den überwiegend forensisch tätigen Anwälten
eine reale Einkommensverbesserung verschaffen (AGVE 1991,
S. 359; siehe ferner zum Wesen des Mischtarifs: VGE III/37 vom
26. April 1995 [BE.1993.00278] in Sachen M. AG und Mitb., S. 7
f.). Diese Überlegung hat für einen Anwalt, der im Verhältnis zu
seinem Klienten nicht an den AnwT gebunden ist, zumindest nicht
mehr dieselbe Bedeutung wie früher.
Die Mehrheit des Verwaltungsgerichts gelangt vor diesem Hin-
tergrund zur Auffassung, dass zwar die in der regierungsrätlichen
Botschaft vom 7. September 1987 zum Ausdruck gebrachte ratio
legis nach wie vor Gültigkeit besitzt. Die Zu- und Abschläge bezüg-
lich des Grundhonorars (§ 3 Abs. 1 AnwT) richten sich nach dem
vom Anwalt getätigten Aufwand - so spricht § 6 Abs. 2 AnwT von
den "Minderleistungen des Anwalts", § 7 AnwT von "ausserordent-
lichen Aufwendungen eines Anwaltes" bzw. von "nur geringen
Aufwendungen" und § 8 AnwT vom "Aufwand", und auch bei der
Anwendung von § 5 Abs. 2 AnwT bildet der Aufwand ein Teilkrite-
rium (AGVE 1991, S. 360) -, wobei die §§ 6 f. AnwT auf die einzel-
nen Tätigkeiten des Anwalts Bezug nehmen und § 8 AnwT den
Sondertatbestand der Aufwandreduktion durch Auswertung in einem
vorangehenden Verfahren erworbener Kenntnisse regelt. Es besteht
kein Anlass, dieses vom Dekretgeber gewählte System aufzugeben.
Anderseits lässt es der Wortlaut von § 8 AnwT durchaus zu, unter
diese Bestimmung auch Tatbestände zu subsumieren, bei welchen
das formale Erfordernis, dass der betreffende Anwalt schon an einem
vorangehenden Verfahren beteiligt war, nicht erfüllt ist. Zu denken
ist etwa an den Fall, dass es nurmehr um formelle Fragen, um einen
einzigen Streitpunkt oder um Nebenbestimmungen einer Verfügung
geht, deren Aufarbeitung durch den Anwalt erheblich geringer
ausfällt als sonst üblich. Da solche Konstellationen erst in einem
Rechtsmittelverfahren auftreten können - der erstinstanzliche
Verwaltungsakt muss inhaltlich umfassend sein -, werden sie vom
Wortlaut von § 8 AnwT ebenfalls abgedeckt. Eine in diesem Sinne
differenzierte Anwendung von § 8 AnwT setzt allerdings voraus,
dass die rechtsanwendende Behörde nachvollziehbar begründet,
welche Umstände den Aufwand des Rechtsvertreters im Rechtsmit-
telverfahren als besonders gering erscheinen lassen.
Die verwaltungsgerichtliche Minderheit hätte demgegenüber
uneingeschränkt an der bisherigen Praxis festgehalten.
cc) Die Beschwerdeführer 2 haben den Baubewilligungsent-
scheid vom 27. November 1995 als Ganzes angefochten und zur
Begründung auf die ungenügende Erschliessung und die Gestal-
tungsplanwidrigkeit bezüglich der Geschosszahl verwiesen. Streitge-
genstand bildete somit nicht bloss ein materieller Nebenpunkt oder
gar eine Formalie. Ein Abzug nach § 8 AnwT war somit nach dem
Gesagten (vorne Erw. bb) nicht rechtmässig.