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39 Gebäudehöhe und Geschossigkeit (gewachsenes Terrain).
- Auslegung von § 13 Abs. 2 ABauV (Kodifizierung der bisherigen Pra-
xis); durch eine formell rechtskräftig bewilligte Terrainveränderung
wird ein neuer, auch für allfällige Neubauten geltender Terrainverlauf
definiert (Erw. 2).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 31. August 2005 in
Sachen H. & Co. Immobilien gegen Baudepartement.
Aus den Erwägungen
1. Die Beschwerdeführerin plant auf den Parzellen Nrn. 216,
217 und 218 die Erstellung von vier nach Südwesten ausgerichteten
Mehrfamilienhäusern (Häuser A, B, C und D). In jedem Haus sind
eine Wohnung zu 5 ½ Zimmern, vier Wohnungen zu 4 ½ Zimmern
und zwei Wohnungen zu 3 ½ Zimmern vorgesehen; die Gesamtzahl
der Wohneinheiten beträgt somit 28. Die Häuser weisen je ein Erdge-
schoss, ein 1. Obergeschoss und ein Attikageschoss auf und sind mit
Flachdächern bedeckt. Die Grundrisse sind identisch. Die Fassaden-
längen betragen 27.74 m bzw. 16.49 m. Im Untergeschoss befindet
sich eine Sammelgarage mit insgesamt 43 Autoabstellplätzen; die
Ausfahrtsrampe mündet auf der Höhe des Hauses A in die Chören-
mattstrasse. Oberirdisch sind neun Autoabstellplätze für Besucher
vorgesehen.
2. 2.1. Die Baugrundstücke liegen in der Wohnzone 2-ge-
schossig (W 2) gemäss dem Bauzonenplan der Gemeinde Berikon
vom 5. Dezember 1991 / 18. Januar 1994 (letztmals revidiert am
1. Dezember 1994 / 23. Januar 1996); dort sind maximal zwei
Vollgeschosse zulässig, und die maximal zulässige Gebäudehöhe
beträgt in der Ebene 7.0 m und am Hang 7.4 m (Art. 42 der Bau- und
Nutzungsordnung der Gemeinde Berikon [BNO] mit denselben
Beschluss- und Genehmigungsdaten wie der Bauzonenplan). In Be-
zug auf die Geschossigkeit und die Gebäudehöhen hielt das Baude-
partement Folgendes fest: Das Haus A sei rechtmässig. Die Häuser B
und C dagegen seien dreigeschossig, weil das unterste Geschoss auf
weiten Teilen das in den Fassaden- und Schnittplänen als gewachse-
nes Terrain bezeichnete Gelände vollständig bzw. weitgehend über-
schreite, und auch zu hoch. Das Haus D wiederum sei dreige-
schossig, weil an der Nordfassade auf mehr als einem Drittel der
Fassadenlänge abgegraben werde; auch rage das unterste Geschoss
mehr als 0.8 m aus dem als gewachsenes Terrain bezeichneten Ge-
lände, während die Gebäudehöhe bei Zugrundelegung dieses Ter-
rains in Ordnung sei. Nun sei allerdings nicht vom aktuell bestehen-
den (und in den Plänen fälschlicherweise als gewachsen bezeichne-
ten) Terrain auszugehen, sondern von jenem, das vor der im Jahre
1984 bewilligten Aufschüttung vorgelegen habe. Dies führe dazu,
dass sich die Abweichungen vom Erlaubten in Bezug auf Geschos-
sigkeit und Gebäudehöhe noch akzentuierten.
2.2. Vorab ist somit klarzustellen, welches das hier massge-
bende gewachsene Terrain ist.
2.2.1. Über die Messweise bei der Bestimmung der Bauhöhen
bestimmt § 12 ABauV (in der Fassung vom 12. Juli 2000) Folgendes:
"1Die Gebäudehöhe wird vom anschliessenden gewachsenen Terrain
bis zum Schnitt der Fassade mit der Dachoberfläche (...) gemessen.
2Die Firsthöhe wird vom anschliessenden gewachsenen Terrain bis
zum höchsten Punkt der Dachoberfläche gemessen.
3Am Hang werden Gebäudehöhe, Firsthöhe und Geschosszahl tal-
seitig gemessen. (...)"
Weiter enthält § 13 ABauV die folgende Definition des
gewachsenen Terrains:
"1Das gewachsene Terrain ist der bei Einreichung des Baugesuches
bestehende Verlauf des Bodens. Kleine Geländeunebenheiten inner-
halb des Gebäudegrundrisses werden vernachlässigt.
2Auf frühere Verhältnisse ist zurückzugreifen, wenn das Terrain im
Hinblick auf das Bauvorhaben verändert worden ist."
2.2.2. Die Diskussion über die Lage des gewachsenen Terrains
ist durch die folgende Vorgeschichte ausgelöst worden: Mit Datum
vom 18. Juli 1983 reichte die Kollektivgesellschaft H. & Co. Immo-
bilien ein Baugesuch für eine Terrain-Auffüllung auf der Parzelle IR
117 ein, und zwar teilweise innerhalb, teilweise ausserhalb des Bau-
gebiets. Gestützt auf die Teilverfügung der Baugesuchszentrale des
Baudepartements vom 15. November 1983, wonach der Terrainver-
änderung ausserhalb des Baugebiets nur zugestimmt wurde, soweit
sie 1 m ab gewachsenem Terrain nicht überstieg, verlangte der Ge-
meinderat mit Beschluss vom 28. November 1983 eine neue Bauein-
gabe. Diese erfolgte mit Schreiben der Bauherrschaft vom 16. De-
zember 1983. Einsprachen während der öffentlichen Auflage vom
5. bis zum 25. Januar 1984 wurden keine erhoben. Mit Beschluss
vom 6. Februar 1984 erteilte der Gemeinderat die Baubewilligung,
unter Beifügung u.a. der folgenden Nebenbestimmung:
"2. Bei künftigen Bauvorhaben im Bereiche der Aufschüttung ist das
ursprünglich gewachsene Terrain zu berücksichtigen. Der Plan,
Terrainprofile Mst. 1 : 200 vom 14. Dezember 1983, ist für die Be-
stimmung des ursprünglich gewachsenen Terrains massgebend."
In der Folge focht die Bauherrschaft die erwähnte Klausel mit
folgender Begründung beim Baudepartement an:
"Die Auflage des Gemeinderates besitzt keine gesetzliche Grundlage.
Unser Land wurde 'verlocht' wegen des Baues der neuen und
hochgelegenen Erschliessungsstrasse. Die geplante Auffüllung be-
zweckt lediglich die Anpassung an das neue Strassenniveau. Sicher
hat aus diesem Grund auch die Baugesuchszentrale in ihrem Schrei-
ben vom 15.11.83 (...) der Auffüllung zugestimmt. Wenn man auf-
füllen darf, so muss doch das neue Niveau für eine neue Überbauung
gelten. Das alte Niveau wurde durch den Strassenbau überholt."
Auf ein bei ihm eingereichtes Wiedererwägungsgesuch gleichen
Inhalts hin beschloss der Gemeinderat am 27. Februar 1984, den Satz
"Bei künftigen Bauvorhaben im Bereiche der Aufschüttung ist das
ursprünglich gewachsene Terrain zu berücksichtigen." in Ziffer 2 der
Verfügung vom 6. Februar 1984 zu streichen. Er begründete dies wie
folgt:
"Der Gemeinderat stellt fest, dass lediglich die Terrainauffüllung
Gegenstand des Gesuches war. Der Gemeinderat hat somit seine Ver-
fügungsberechtigung überschritten, wenn er bereits in die Verfügung
zur Terrainauffüllung Dispositionen betreffend künftige Bauvorha-
ben aufnimmt. - Er ist deshalb ohne weiteres bereit, auf den Wieder-
erwägungsantrag einzutreten und den Satz betreffend künftige Bau-
vorhaben aus Zif. II.2 der Bewilligung vom 6. Februar 1984 zu strei-
chen.
Seine im Beschluss vom 6. Februar 1984 enthaltene Meinung be-
treffend Hochbauten im Bereiche der Aufschüttung ändert er nicht,
resp. es wird darüber in diesem Verfahren nicht weiter beraten. - So-
fern die H. & Co. einen verbindlichen Entscheid zur Frage der Ge-
schosszahl künftiger Bauvorhaben erwirken will, müsste sie ein
Baugesuch oder zumindest einen Vorentscheid unterbreiten.
(...)"
2.2.3. 2.2.3.1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
eine Norm in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut,
Sinn und Zweck und den ihr zu Grunde liegenden Wertungen, aber
auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Auszugehen ist
vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Be-
sonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zu-
lässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Be-
rücksichtigung weiterer Auslegungselemente, wie namentlich der
Entstehungsgeschichte der Norm, ihrem Zweck und ihrem
Zusammenhang mit andern Bestimmungen (Bundesgericht, in: ZBl
102/2001, S. 84 und BGE 125 II 152, je mit Hinweisen; siehe auch
AGVE 2003, S. 191 f.). Nach Massgabe dieser Grundsätze ist auch
§ 13 ABauV zu deuten.
2.2.3.2. Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung lassen sich
verschiedene Schlüsse ziehen. Klar ist zunächst, dass Abs. 1 den
Grundsatz wiedergibt und Abs. 2 einen Sondertatbestand regelt; dies
spricht für eine eher restriktive Auslegung. Im Weiteren setzt die
Ausnahmesituation voraus, dass die Terrainveränderung mit einem
konkreten Baugesuch in Verbindung gebracht werden kann ("[...] im
Hinblick auf das Bauvorhaben [...]"), d.h. im Zeitpunkt der Terrain-
veränderung muss sich die Planungsidee so weit verfestigt haben,
dass die wesentlichen Randbedingungen der in Aussicht genomme-
nen Baute bekannt sind. Damit scheiden länger zurückliegende
Terrainveränderungen in aller Regel aus. Ihre Berücksichtigung wäre
namentlich darum problematisch, weil der ursprüngliche Terrain-
verlauf häufig gar nicht mehr zuverlässig rekonstruiert werden
könnte und es aus naheliegenden Gründen - Zeugen nicht mehr
verfügbar, mangelndes Erinnerungsvermögen - auch nicht einfach
ist, auf längere Zeit zurück eine bestimmte Absicht zu ergründen.
Unter diesem Aspekt ist also ein enger zeitlicher Zusammenhang
erforderlich. Auf der andern Seite soll sichergestellt werden, dass der
Bauherr nicht mittels einer gezielt vorgenommenen Aufschüttung die
Vorschriften über die Gebäude- und Firsthöhe unterlaufen kann.
Bereits in einem älteren Urteil hat das Verwaltungsgericht die Sache
wie folgt auf den Punkt gebracht (siehe AGVE 1984, S. 405 f.):
"Auch das Gebiet der Gemeinde Fislisbach ist seit Jahrhunderten
vielfältigst von Menschen verändert worden; der Urzustand ist end-
gültig verloren. Diskutieren kann man bloss, ob irgendeine be-
stimmte frühere, historische und damit immer nur relativ natürliche
Terraingestaltung massgebend sein muss. Im Grundsatz kann dem
nicht so sein. Dies führte zu völlig unpraktikablen Lösungen. Das
Ergebnis wäre dem Zufall ausgeliefert, könnte doch kein einheitli-
cher Zeitpunkt bestimmt und die seitherige Entwicklung oft nicht
genügend ermittelt werden. Normalerweise muss daher als unterer
Bezugspunkt der Höhenmessung die effektive Oberfläche des Bau-
grundstückes angenommen werden, so wie sie sich im Zeitpunkt der
Erteilung der Baubewilligung präsentiert. Nur dieser tatsächliche
Ausgangspunkt erlaubt es, den Sinn des Gesetzes zu verwirklichen.
Es will unter den heutigen Gegebenheiten Licht, Luft und Sonne er-
möglichen und eine siedlungsgestalterisch befriedigende Über-
bauung erreichen. Massgebend ist also grundsätzlich nicht irgend ein
früherer, sondern der heutige Zustand des Terrains, d.h. das Terrain,
wie es sich darstellt, bevor es der jetzt Bauwillige verändert. Immer-
hin sind allenfalls Terrainveränderungen, die der Bauherr im Zu-
sammenhang mit der Vorbereitung eines Baugesuches oder einer
Überbauung vornimmt, dementsprechend zu berücksichtigen, auch
wenn sie früher vorgenommen wurden. So soll namentlich verhindert
werden, dass die Vorschriften über die Gebäudehöhe umgangen
werden können."
Es ist offensichtlich, dass es der Wille des Verordnungsgebers
war, diese Praxis beim Erlass der ABauV zu kodifizieren.
2.2.4. Nach Auffassung des Baudepartements ist auf das alte,
vor der Aufschüttung vorhandene Terrain abzustellen. Projektver-
fasser U.H. habe anlässlich der Einspracheverhandlung vom
22. Oktober 2003 ausgesagt, die Aufschüttung sei vorgenommen
worden, damit im Hinblick auf eine zukünftige Überbauung die Ge-
bäude nicht zu tief zu liegen kämen. Den gleichen Schluss legten
auch die Schreiben der Beschwerdeführerin vom 2. September 1983
und 28. Februar 1984 sowie die Tatsache nahe, dass sie den gemein-
derätlichen Beschluss vom 6. Februar 1984 angefochten habe. Die
Aufschüttung sei nicht in erster Linie erfolgt, um die bestehende
Senke aufzufüllen. Im nördlichsten Teil des Bauplatzes möge dies
der Fall gewesen sein, doch im Übrigen habe die Aufschüttung
hauptsächlich dazu gedient, das Terrain insbesondere bis zur (dama-
ligen) Bauzonengrenze teilweise massiv anzuheben. Dabei habe es
sich nicht um eine gleichmässige Anhebung gehandelt, sondern das
Terrain sei insbesondere bis zum Bauzonenrand mit anschliessender
Böschung zur Nichtbauzone angehoben worden. Aus der wiederer-
wägungsweisen Aufhebung von Ziffer 2 des Gemeinderatsbe-
schlusses vom 6. Februar 1984 im Beschluss vom 27. Februar 1984
könne die Beschwerdeführerin angesichts der Erwägungen in diesem
Beschluss nichts zu ihren Gunsten ableiten; es resultiere daraus keine
Vertrauensgrundlage.
Es erscheint müssig, im Zusammenhang mit der Festlegung des
massgebenden gewachsenen Terrains Motivforschung zu betreiben,
wie dies das Baudepartement tut. Die Terraingestaltung, um welche
es heute geht, ist am 6. Februar 1984 formell rechtskräftig bewilligt
worden, und zwar - wenn auch der Wiedererwägungsentscheid vom
28. November 1984 in Betracht gezogen wird - ohne jeden Vorbehalt
in Bezug auf das für künftige Überbauungen massgebende
gewachsene Terrain. Derartigen, rechtlich abgesicherten Terrainver-
änderungen ist immanent, dass sie einen neuen Terrainverlauf
definieren, der auch für allfällige Neubauten gilt. Der gemeinderätli-
chen "reservatio mentalis" im Beschluss vom 28. November 1984
(siehe vorne Erw. 2.2.2.) kommt keinerlei verbindliche Bedeutung
zu, weil sie nicht im Beschlussdispositiv enthalten ist (siehe
AGVE 1992, S. 351 mit Hinweisen). Überdies hat der Gemeinderat
im Baubewilligungsentscheid vom 15. Dezember 2003 bekundet,
dass er entgegen seinem früheren "obiter dictum" nunmehr der
Meinung ist, dass der heutige Terrainverlauf als "gewachsenes
Terrain" zu gelten habe. Er hat dabei richtigerweise auch darauf
hingewiesen, dass seit nicht weniger als 20 Jahren der gleiche, 1984
bewilligte Terrainverlauf bestehe. Unbestritten ist schliesslich, dass
die im Jahre 1984 vorgenommene Terrainaufschüttung nicht mit ei-
nem konkreten Bauvorhaben auf den Parzellen Nrn. 216, 217 und
218 zusammenhängt, wenn sich dadurch auch die Chance eröffnete,
später vom erhöhten Terrain aus zu bauen. Auch unter diesen
allgemeinen Gesichtspunkten erweist sich der angefochtene
Entscheid nicht als haltbar (siehe vorne Erw. 2.2.3.2.).
(...)