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52 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren.
- Zulässigkeit des Ausschlusses trotz fehlender Selbstdeklaration auf-
grund besonderer Umstände verneint (Erw. 1-3).
Entscheid des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 25. Oktober 2005 in
Sachen B. AG gegen Gemeinderat Wohlen.
Aus den Erwägungen
1. 1.1. Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführe-
rin gestützt auf § 28 Abs. 1 lit. g SubmD (Verletzung wesentlicher
Formvorschriften) sowie die Bestimmungen in den Ausschrei-
bungsunterlagen, wonach unvollständige Offerten bei der Arbeits-
vergebung nicht berücksichtigt würden bzw. abgeänderte oder un-
vollständig ausgefüllte Offerten (Preisangaben, Referenzen und
Selbstdeklaration) von der Submission ausgeschlossen würden, für
ungültig erklärt und von der Bewertung ausgeschlossen. Nach Dar-
stellung der Vergabebehörde lag dem Angebot der Beschwerdeführe-
rin die verlangte Selbstdeklaration nicht bei. In der Offerte habe der
ganze Vorbeschrieb mit den Seiten 14 bis 22 gefehlt. Die Beschwer-
deführerin bestreitet, dass ihr Angebot unvollständig gewesen sei. Sie
macht geltend, die Submissionsunterlagen mit Begleitschreiben am
21. Juli 2005 fristgerecht eingereicht zu haben. Sämtliche gefor-
derten Unterlagen seien mit dem Angebot verschlossen korrekt ein-
gereicht worden, inkl. der Selbstdeklaration. Die Beschwerdeführerin
vertritt des weiteren die Auffassung, selbst wenn die Selbstdeklara-
tion tatsächlich gefehlt hätte, so hätte die Gemeinde sie auf das
Fehlen der fraglichen Blätter aufmerksam machen und eine Nachfrist
für das Einreichen ansetzen müssen, da es offensichtlich gewesen
wäre, dass ein Versehen vorliege.
1.2. Die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Offertunterlagen
- wie von ihr behauptet - vollständig, d.h. insbesondere einschliess-
lich der Seiten 19 - 21 (Selbstdeklaration), eingereicht hat und diese
Seiten in der Folge bei der Vergabebehörde anlässlich der Offertöff-
nung oder -auswertung abhanden gekommen sind, oder ob die Be-
schwerdeführerin es aus irgend einem Grund unterlassen hat, diese
Seiten miteinzureichen, lässt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr
zuverlässig klären. Es steht hier Behauptung gegen Behauptung.
Denkbar sind jedenfalls beide Möglichkeiten. Die Frage, welche
Partei die aus der Beweislosigkeit resultierenden Konsequenzen zu
tragen hätte, kann aber letztlich offen bleiben, wie sich aus den fol-
genden Erwägungen ergibt.
2. 2.1. 2.1.1. Die Vergabestelle schliesst u.a. Angebote, die we-
sentliche Formvorschriften verletzt haben, vom Verfahren aus (§ 28
Abs. 1 lit. g SubmD). Gemäss § 14 Abs. 1 SubmD müssen die An-
bietenden ihre Anträge auf Teilnahme und ihr Angebot schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Gemäss der Rechtsprechung
des Verwaltungsgerichts ist die Vergabebehörde befugt, mangelhafte
Angebote, zu denen auch unvollständige Angebote, bei denen An-
gaben zu wesentlichen Punkten fehlen, oder offensichtlich nachlässig
und unsorgfältig abgefasste Offerten, aus dem Verfahren aus-
zuscheiden. Sind die Mängel von eher untergeordneter Natur und
nicht derart erheblich, dass sich ein Ausscheiden rechtfertigt, sind sie
im Rahmen der Offertbereinigung gemäss § 17 SubmD zu besei-
tigen, um die Angebote miteinander vergleichbar zu machen. Dies
gilt vor allem für offensichtliche Rechnungsfehler, welche die Verga-
bestelle sogar von sich aus korrigieren darf (§ 17 Abs. 3 SubmD),
aber auch für andere offensichtliche Irrtümer, wie z.B. das Fehlen
einer im Beilagenverzeichnis erwähnten Beilage. Die Bereinigung
kann unter Umständen auch zusätzliche Abklärungen bei einzelnen
Anbietern erforderlich erscheinen lassen. Die Vergabebehörde ist
daher jedenfalls befugt, im Rahmen einer Offertbereinigung Rück-
fragen zu machen, ohne sich deswegen bereits dem Vorwurf der An-
nahme eines unzulässigen Abgebots (falls sich die Angebotssumme
reduziert) oder einer sonstigen Wettbewerbsverfälschung auszu-
setzen. Anderseits haben solche Rückfragen aus eben diesem Grund
mit der nötigen Zurückhaltung und Sorgfalt (siehe § 17 Abs. 2
SubmD) zu geschehen. Grundsätzlich ist es Sache des Anbieters, der
Vergabebehörde ein vollständiges, klar und unmissverständlich for-
muliertes Angebot einzureichen, das keine zusätzlichen Abklärungen
erforderlich macht. Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von
vornherein auszuscheiden oder aber - allenfalls mittels Rückfragen -
zu bereinigen ist, kommt der Vergabebehörde ein erhebliches
Ermessen zu. Sie muss aber in jedem Fall alle Anbietenden gleich
behandeln (AGVE 1998, S. 399 f.; 1999, S. 342 ff.). Ungenügende,
weil fehlerhafte oder unvollständige Offertunterlagen gestatten den
Ausschluss des Angebots von der Vergabe; betrifft die Unvollstän-
digkeit wesentliche Punkte des Angebots, muss es sogar ausge-
schlossen werden (AGVE 1999, S. 345 ff.). Insofern liegt ein ähnli-
cher Sachverhalt vor wie bei einem bei der Vergabestelle verspätet
eingetroffenen Angebot, welches von Gesetzes wegen zwingend
ausgeschlossen werden muss (§ 15 Abs. 3 SubmD).
2.1.2. Zu beachten sind anderseits aber auch der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten Formalismus.
So darf ein Anbieter wegen unbedeutender Mängel der Offerte nicht
ausgeschlossen werden; ein Ausschlussgrund muss vielmehr ein
gewisses Gewicht aufweisen. So dürfen nach der Rechtssprechung
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich nur wesentliche Mängel
zu einem Ausschluss führen; das Fehlen einer Referenzliste, auf die
im Beilagenverzeichnis verwiesen worden ist, stellt keinen wesentli-
chen Mangel dar, der die Vergabebehörde zum Ausschluss berechtigt
(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. No-
vember 2001 [VB.2001.00215], E. 7.). Die Formvorschriften sind
wohl streng auszulegen, gleichwohl aber nicht absolut zu verstehen.
Eine gewisse Zurückhaltung im Hinblick auf einen Ausschluss
drängt sich bei untergeordneten Mängeln auf. Ziele des öffentlichen
Beschaffungsrechts sind die Förderung des wirksamen Wettbewerbs
unter den Anbietenden, die Gewährleistung der Gleichbehandlung
aller Anbietenden, die Sicherstellung der Transparenz der Verfahren
sowie die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel. Durch den
Ausschluss von an sich wirtschaftlich günstigen, aber mit kleineren
rein formellen Mängeln behafteter Angebote würde der Wettbewerb
verzerrt und wäre die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel
nicht mehr gewährleistet. Die Frage, ob ein mit Mängeln behaftetes
Angebot vom Wettbewerb auszuschliessen ist oder nicht, kann dabei
nicht in generell-abstrakter Weise beantwortet werden, sondern ist
anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles nach Massgabe der
übergeordneten Grundsätze zu prüfen (siehe Entscheid des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Graubünden vom 13. November 2001
[U 01 121], E. 1 a und b).
2.2. 2.2.1. Vorliegend ist die Vergabebehörde der Auffassung,
beim Angebot der Beschwerdeführerin hätten die Angaben be-
treffend Selbstdeklaration gefehlt, was zum Ausschluss führen müs-
se, zumal dies in den Ausschreibungsunterlagen so bekannt gegeben
worden sei. Aus der der Vernehmlassung beigelegten Offertkopie der
Beschwerdeführerin geht hervor, dass die Seiten 14 bis und mit 22
fehlen. Bei den Seiten 14 - 18 handelt es sich um das Kapitel
"6. Allgemeinen Informationen zum Bauvorhaben". Dieses Kapitel
diente lediglich zur Information der Anbietenden, welche hier kei-
nerlei Angaben machen mussten. Das Kapitel "7. Selbstdeklaration"
umfasst die Seiten 19 - 22. In diesem Kapitel hatten die Anbietenden
Angaben zum Unternehmen, zum Personalbestand in den letzten drei
Jahren, zum Auftragsverantwortlichen, zum Verantwortlichen auf der
Baustelle, zum Personaleinsatz, zur Ausführungszeit, zum QM-
System, zu den Referenzen, zur Einhaltung der Sozialgesetzgebung,
der Zahlpflichten, der Umweltschutz- / Gewässerschutzgesetzgebung
sowie zu den Zulieferanten / Unterakkordanten zu machen. Die
gemachten Angaben waren am Schluss unterschriftlich zu bestätigen.
2.2.2. Die Beschwerdeführerin hat ihrem Angebot ein Zertifikat
ISO 9001:2000, eine umfangreiche Referenzliste, ein Organigramm,
ein Blatt mit Angaben zur Personalstruktur und zum Maschinenpark
sowie ein Firmen-Leitbild beigelegt. Von den möglicherweise feh-
lenden Seiten 14 - 22 abgesehen, erscheint das Angebot insgesamt
vollständig und sorgfältig abgefasst. Das Fehlen der genannten Sei-
ten, wenn es denn überhaupt der Beschwerdeführerin anzulasten ist,
erscheint damit eindeutig als ein offensichtliches Versehen oder eine
Unachtsamkeit der Beschwerdeführerin.
Hingegen kann nicht davon ausgegangen werden, die Be-
schwerdeführerin habe diese Seiten bewusst nicht beigelegt, weil sie
die entsprechenden Angaben nicht machen wollte. Für das Vorliegen
eines Versehens spricht einerseits das Fehlen auch der für die
Bewertung völlig irrelevanten Seiten 14 - 19 und anderseits die
wesentliche Tatsache, dass die nachgefragten Angaben in der Selbst-
deklaration nichts enthalten, aus deren bewusstem Verschweigen sich
die Beschwerdeführerin irgendeinen Vorteil hätte verschaffen
können. Aus der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereich-
ten Selbstdeklaration geht hervor, dass sie die verlangten Angaben
ohne Probleme machen konnte. Die Beschwerdeführerin hatte mithin
keine Veranlassung, diese Angaben nicht zu machen. Ein weiteres
Indiz für ein mögliches Versehen ist der Umstand, dass die besagten
Seiten als solche fehlen und nicht lediglich einzelne dort verlangte
Angaben nicht gemacht worden sind. Die Vergabestelle hätte daher
erkennen müssen, dass das Fehlen der Angaben zur Selbstdeklaration
bzw. die teilweise Unvollständigkeit der Offerte von der Beschwer-
deführerin nicht beabsichtigt war, sondern auf einem offensichtlichen
Versehen beruhte und dass die Angaben rasch und ohne Aufwand
hätten nachgereicht werden können. Von einem wesentlichen Mangel
kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden. Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit und das Verbot des überspitzten
Formalismus hätten es daher geboten, dass die Vergabestelle es der
Beschwerdeführerin im Rahmen der Offertbereinigung ermöglicht
hätte, die fehlenden Seiten betreffend die Selbstdeklaration noch
nachzureichen. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführe-
rin erweist sich damit als nicht gerechtfertigt.
2.2.3. Wäre ein Ausschluss in Fällen wie dem vorliegenden, d.h.
beim Fehlen einzelner Offertseiten oder einzelner Beilagen, ohne
weitere Abklärungen zulässig, so hätten es - worauf die Beschwerde-
führerin an sich zu Recht hinweist - die Vergabestellen in der Hand,
einen aus irgendwelchen Gründen unerwünschten Anbieter zu elimi-
nieren, indem sie vorbringt, es hätten Bestandteile des Angebots
gefehlt.
3. Zusammenfassend erweist sich der mit dem Fehlen der
Selbstdeklaration begründete Ausschluss der Beschwerdeführerin
vom Verfahren als ungerechtfertigt. Der an die ARGE A. AG / O. AG
erteilte Zuschlag ist aufzuheben, und das Angebot der Beschwer-
deführerin ist ebenfalls in die Offertbewertung miteinzubeziehen.
Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, weshalb sie
gutzuheissen ist.