30 Bereinigung der Angebote.
- Anforderungen an die Offertbereinigung.
- Transparenzgebot; Gleichbehandlungsgrundsatz (Erw. 4.2.2).
- Eine nachträgliche Abänderung eines wesentlichen Teils des
Angebots sowohl in inhaltlicher als auch in preislicher Hinsicht ist
unzulässig (Erw. 4.3.1).
Urteil des Verwaltungsgerichts, 4. Kammer, vom 23. Juni 2008 in Sachen
M. AG gegen das Departement Bau, Verkehr und Umwelt (WBE.2008.51).
Aus den Erwägungen
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob es beim Angebot der Zuschlagsemp-
fängerin nach der Öffnung der Angebote zu einer unzulässigen
Veränderung des Leistungsinhalts gekommen ist.
4.1.
4.1.1.
Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fach-
lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1
SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, insbesondere bezüg-
lich Bauabläufen und Prozessoptimierungen, so können von den An-
bietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw.
verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2
SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler
korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der Ver-
gabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17
Abs. 4 SubmD); einzig im freihändigen Verfahren sind Verhandlun-
gen zulässig (§ 17 Abs. 5 SubmD). Auch Art. 11 lit. c IVöB statuiert
als allgemeinen Grundsatz den Verzicht auf Abgebotsrunden. Die
Vergaberichtlinien (VRöB) aufgrund der IVöB führen dazu in § 30
unter dem Titel "Verbot von Abgebotsrunden" präzisierend aus:
"Verhandlungen zwischen der Auftraggeberin oder dem Auftraggeber
und den Anbieterinnen oder Anbietern über Preise, Preisnachlässe
und Änderungen des Leistungsinhaltes in diesem Zusammenhang
sind unzulässig" (§ 30 Abs. 1 VRöB). Zulässig sind Verhandlungen
im freihändigen Verfahren (§ 30 Abs. 2 VRöB).
4.1.2.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Offert-
bereinigungen technischer Natur, die über die Berichtigung von
Rechnungsfehlern oder anderer offensichtlicher Irrtümer und Fehler
hinausgehen, aufgrund der mit ihnen verbundenen Gefahr der Wett-
bewerbverfälschung bzw. Begünstigung einzelner Bewerber eher
zurückhaltend zu handhaben; sie dürfen auf keinen Fall zu einer Än-
derung des Leistungsinhalts führen (AGVE 1999, S. 344). Das Ver-
bot nachträglicher Offertänderungen gilt sowohl für die Anbieter als
auch die Vergabestellen. Rückfragen bei den Anbietern sind, soweit
erforderlich, zulässig; sie haben aber mit der nötigen Zurückhaltung
und Sorgfalt zu erfolgen, und es sind alle Anbieter nach gleichen
Massstäben zu behandeln. Die Offertbereinigung insgesamt und ihr
Ergebnis müssen nachvollziehbar sein. Mit dem schriftlichen Fest-
halten soll sichergestellt werden, dass das Bereinigungsverfahren
nicht für fremde Zwecke missbraucht wird; das Ergebnis der Be-
reinigung muss für die Mitbewerber nachvollziehbar sein, damit sie
sich wehren können (vgl. Protokoll des Grossen Rates vom 26. No-
vember 1996, S. 618, Votum Küng; vgl. auch Protokoll der gross-
rätlichen Kommission, 3. Sitzung, vom 4. September 1996, S. 13,
Voten Pfisterer; ferner VGE III/127 vom 3. September 1998
[BE.98.00168], S. 9). Unzulässig ist daher beispielsweise eine aus-
schliesslich telefonisch vorgenommene Bereinigung, über die keiner-
lei schriftliche Aufzeichnungen erstellt worden sind (AGVE 2003,
S. 247 ff.; Elisabeth Lang, Der Grundsatz der Transparenz im öffent-
lichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer
Anwaltverband, Zürich / Basel / Genf 2005, S. 130).
4.2.
4.2.1.
Vorliegend steht unbestrittenermassen fest, dass beide Angebote
von den Anbieterinnen nach der Offertöffnung gestützt auf die Vor-
gaben der Vergabestelle sowohl inhaltlich als auch preislich verän-
dert worden sind. Beim Angebot der Zuschlagsempfängerin ist in
diesem Zusammenhang der Lieferant für die Hydraulik und die
Steuerung ausgewechselt worden, und es hat auch eine sehr erhebli-
che Preisreduktion von rund 24 % stattgefunden. Demgegenüber ha-
ben sich die vorgenommenen Anpassungen beim Angebot der Be-
schwerdeführerin preislich nicht bzw. nur geringfügig im Umfang
von weniger als 0,5 % ausgewirkt.
Seitens der Vergabestelle wird ausgeführt, beide Angebote hät-
ten bezüglich der Hydraulikanlage und der Steuerung nicht den An-
forderungen der diesbezüglich offenbar zu wenig präzise formulier-
ten Ausschreibungsunterlagen entsprochen. Die Vergabestelle habe in
den Submissionsunterlagen als Grundvariante eine gesteuerte Anlage
verlangt, die im Vergleich zur (komplexeren, mit hoher Rechenleis-
tung) geregelten Anlage den gestellten Anforderungen genügt hätte.
Beide Anbieterinnen hätten eine geregelte Anlage angeboten und so-
mit nicht den Submissionsunterlagen entsprochen. Beide Anbieterin-
nen seien im Punkt Steuerung und Hydraulik sowie weiteren Punkten
von den Submissionsunterlagen wesentlich abgewichen. Aufgrund
der Dringlichkeit habe sich die Vergabestelle entschieden, das Ver-
gabeverfahren nicht von vorne zu wiederholen - dies wäre bei einem
Einladungsverfahren der vorliegenden Art einem leeren Formalismus
gleichgekommen -, sondern die eingeladenen Parteien unter Wah-
rung des Gleichbehandlungs- und Transparenzgebots aufzufordern,
die Offerten zu verbessern. In Fällen wie hier, wo im Einladungsver-
fahren kein Angebot eingereicht werde, das die Erfordernisse der
Submissionsunterlagen erfülle, sei die Vergabestelle ohnehin berech-
tigt, den Auftrag freihändig zu vergeben.
(...)
Beiden Anbietern seien die nicht umgesetzten Anforderungen
der Submissionsunterlagen vom Experten am 20. bzw. 27. November
2007 mündlich erläutert worden. Diese Erläuterungen seien nötig
gewesen, um weitere Missverständnisse in dieser technisch kom-
plexen Sache zu vermeiden. Die Fachperson habe den Offerierenden
die Anforderungen an eine genügende Offerte erklärt und in welchen
Anforderungen sie ihre Eingabe zu verbessern hätten. Angaben über
Konkurrenzofferten seien keine gemacht worden. Über diese Erläu-
terungen sei kein Protokoll erstellt worden. Die Anbieter seien so-
dann unabhängig voneinander schriftlich (zur Bereinigung) einge-
laden worden mit genauer Angabe, was bereinigt werden solle.
4.2.2.
Zunächst steht fest, dass zwischen der Vergabestelle bzw. dem
in ihrem Auftrag handelnden Experten am 20. bzw. 27. November
2007 Gespräche mit den beiden Anbieterinnen über die jeweiligen
Angebote bzw. deren Inhalt geführt worden sind (Erläutern der nicht
umgesetzten Anforderungen der Submissionsunterlagen). Es ist auch
unbestritten, dass über diese Gespräche bzw. deren genauen Inhalt
keine schriftlichen Aufzeichnungen erstellt worden sind. Insofern ist
nicht nachzuvollziehen, welche Änderungen/Anpassungen die Verga-
bestelle bzw. der Experte von den Anbietern, insbesondere aber von
der Zuschlagsempfängerin, konkret verlangt hat. Dies stellt im Hin-
blick auf § 17 SubmD und das Transparenzgebot klarerweise einen
Fehler des Submissionsverfahrens dar (vgl. AGVE 2003, S. 248).
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die beiden Anbieterinnen
mit inhaltlich identischem Schreiben vom 23. November 2007 (spe-
diert am 26. November 2007) schriftlich zur Überarbeitung ihrer An-
gebote aufgefordert worden sind. Dieses Schreiben weist folgenden
Inhalt auf:
"Das Angebot entspricht bezüglich Hydraulikanlage und der Steue-
rung nicht den Anforderungen der Ausschreibung.
Für den Betrieb der Anlage erwarten wir eine sehr einfache Bedienung
und Instandstellung. Aus diesem Grund wurden durch Eigengewicht
schliessende Schützentafeln als Sicherheitselemente spezifiziert:
- Als Zylinder werden Standard-Zylinder erwartet. Die Messtechnik
soll nicht in die Zylinder eingebaut werden.
- Das Aggregat soll sehr einfach mit Handumschaltung konzipiert
sein.
- Die Anlage ist in der Grundvariante nur gesteuert ausgeschrieben."
Entgegen der Behauptung der Vergabestelle kann nicht davon
gesprochen werden, es seien mit diesem Schreiben genaue Angaben
gemacht worden, was zu bereinigen sei. Es ist zum Beispiel unbe-
stritten, dass die Beschwerdeführerin - im Gegensatz zur Zuschlags-
empfängerin - bereits in ihrem (ersten) Angebot einen Standard-Zug-
zylinder mit separater Messvorrichtung offeriert hat. Insofern be-
stand hier für sie überhaupt keine Veranlassung zu einer Änderung.
Weiter ist festzustellen, dass die Vergabestelle im vorliegenden Ver-
fahren beanstandet, die Beschwerdeführerin habe weder Betriebsar-
tenschalter noch Hauptschütz zur Sicherung der Stillsetzung offe-
riert, wie dies in Maschinenrichtlinie MRL 2006/42/EG verlangt
werde. Im Angebot der Beschwerdeführerin sei somit das Einhalten
der MRL 2006/42/EG nicht gewährleistet; die Vorrichtung zur Siche-
rung der Stillsetzung fehle. Weiter seien die Positionen 2, 3 und 5 der
Spezifikation Hydraulikzylinder sowie die Positionen 6 und 7 der
Spezifikation Hydraulikaggregat vergabewidrig nicht offeriert wor-
den. Wieso die Beschwerdeführerin im Rahmen der weitreichenden
Bereinigung nicht zur Behebung dieser von der Vergabestelle festge-
stellten Mängel in ihrem Angebot aufgefordert worden ist, ist im
Hinblick auf die von der Vergabestelle angestrebte Gleichbehandlung
der Anbietenden nicht nachvollziehbar und widersprüchlich. Das
Argument vermag auch insofern nicht zu überzeugen, als die Verga-
bestelle das Angebot der Beschwerdeführerin lediglich hinsichtlich
der Kriterien "Preis" und "Referenzanlagen" mit einem Abzug be-
wertet hat, während die Beschwerdeführerin insbesondere unter
"Ausführung", "Technische Grundlagen" und "Leistungsfähigkeit"
die volle Punktzahl erhalten hat. Ebenfalls nicht gefolgt werden kann
dem Argument der Vergabestelle, im Sinne der Gleichbehandlung
und aus Gründen der Transparenz habe sie die Schreiben an beide
Anbietende im gleichen Wortlaut abfassen müssen, so dass beide
Parteien immer über alle Punkte den gleichen Wissensstand gehabt
hätten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung schliesst es selbstver-
ständlich nicht aus, dass die Vergabestelle dem jeweiligen Anbieter
konkret diejenigen Punkte seines Angebots nennt, die noch zu be-
reinigen sind. Hingegen verlangt das Transparenzgebot, dass dies in
nachvollziehbarer Weise geschieht, d.h. entweder schriftlich erfolgt
oder aber - wenn mündlich erfolgt - zumindest in den wesentlichen
Punkten protokolliert wird. An einer Dokumentation, aus der nach-
vollziehbar hervorgeht, in welchen Punkten die beiden Anbieterinnen
ihre Angebote zu bereinigen hatten, fehlt es wie ausgeführt im vor-
liegenden Fall.
4.3.
4.3.1.
In Bezug auf die Zuschlagsempfängerin im Besonderen ist
festzuhalten, dass deren ursprüngliches Angebot vom 9. November
2007 als Unterlieferantinnen für die Hydraulik die A. in B. und für
die Steuerung und Messung die C. in D. nannte. Im überarbeiteten
Angebot vom 7. Dezember 2007 ist als Lieferantin von Hydraulik
und Steuerung die E., d.h. dieselbe Lieferantin wie beim Angebot der
Beschwerdeführerin, vorgesehen. Zudem wird die Hydraulik neu für
Fr. 54'500.00 (statt ursprünglich Fr. 107'020.00) und die Steuerung
neu für Fr. 32'000.00 (statt ursprünglich Fr. 84'650.00) offeriert. Das
heisst, Hydraulik und Steuerung wurden - anders als beim Angebot
der Beschwerdeführerin - nicht lediglich in einigen untergeordneten
Punkten den Vorgaben der Vergabestelle angepasst, sondern voll-
ständig neu mit einem neuen Lieferanten offeriert. Damit kann nicht
mehr von einer "Angebotspräzisierung" bzw. einer zulässigen
Bereinigung des Angebots im Sinne von § 17 SubmD gesprochen
werden. Vielmehr liegt eine wesentliche nachträgliche Änderung des
Leistungsinhalts vor. Seitens der Vergabebehörde ist unbestritten,
dass das ursprüngliche Angebot der Zuschlagsempfängerin den
grundlegenden Anforderungen der Ausschreibung nicht entsprach.
Aus dem Vergabeantrag geht hervor, dass die Offerten der ersten
Eingabe nicht den spezifischen Vorgaben entsprachen und nicht
vergleichbar waren. Erst nachdem die Zuschlagsempfängerin ihre
Unterlieferanten für Hydraulik und Steuerung wechselte und den
gleichen Unterlieferanten wie die Beschwerdeführerin beizog,
wurden die Angebote überhaupt miteinander (systemtechnisch) ver-
gleichbar. Laut der Vergabestelle entsprachen die Angebote im
Übrigen auch nach der Änderung nicht vollumfänglich den Anforde-
rungen, wurden aber nichtsdestotrotz aus Zeitgründen akzeptiert, da
sie nun immerhin, da in Bezug auf Hydraulik und Steuerung die
gleiche technische Lösung angeboten wurde, miteinander vergleich-
bar waren. Angesichts der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihr
Angebot letztlich nur sehr geringfügig modifiziert hat, wird offen-
sichtlich, dass die ursprüngliche Offerte der Zuschlagsempfängerin
in wesentlichen Punkten (Hydraulik und Steuerung) von den Vor-
gaben der Ausschreibung abwich und infolgedessen gar nicht hätte
bereinigt werden dürfen, sondern bereits vorher als nicht ausschrei-
bungskonformes Angebot von der Vergabe hätte ausgeschlossen wer-
den müssen.
Auf jeden Fall aber hätte der Ausschluss des betreffenden An-
gebots erfolgen müssen, nachdem die Zuschlagsempfängerin für die
(Teil-) Bereiche Hydraulik und Steuerung ein vollständig neues An-
gebot mit anderen Lieferanten und damit auch anderen Produkten
einreichte. Hierbei handelt es sich - wie bereits erwähnt - klarerwie-
se um eine nachträgliche Abänderung eines wesentlichen Teils des
Angebots sowohl in inhaltlicher als auch in preislicher Hinsicht, was
nicht zulässig ist. Offen bleiben kann, ob der von der Zuschlagsemp-
fängerin vorgenommene Lieferantenwechsel für Hydraulik und Steu-
erung durch die Vergabestelle initiiert wurde, wie die Beschwerde-
führerin vermutet.