V. Submissionen
37 Rechtsschutz
- Im Anwendungsbereich des SubmD besteht unterhalb der Schwel-
lenwerte des Einladungsverfahrens auch unter Geltung der Rechts-
weggarantie (Art. 29a BV) kein gerichtlicher Rechtsschutz und die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 24. August 2009 in Sachen
B. AG gegen A.R.M. (WBE.2009.124).
Aus den Erwägungen
1.6.
1.6.1.
Auf den 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist Art. 29a BV.
Art. 29a BV bestimmt, dass jede Person bei Rechtsstreitigkeiten An-
spruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde hat. In Aus-
nahmefällen können Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche
Beurteilung ausschliessen. Mit der auf den 1. Januar 2009 in Kraft
getretenen Revision des Verwaltungsrechtspflegegesetzes ist die An-
passung des kantonalen Verfahrensrechts an die Rechtsweggarantie
zwischenzeitlich erfolgt. Die Generalklausel in § 54 Abs. 1 VRPG
regelt den Grundsatz; mit ihr soll die Rechtsweggarantie umgesetzt
werden. Gemäss § 54 Abs. 1 VRPG ist gegen letztinstanzliche Ent-
scheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen Ent-
scheide der Spezialverwaltungsgerichte die Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde zulässig. In § 54 Abs. 2 und 3 VRPG werden die zulässi-
gen Ausnahmen geregelt. Während § 54 Abs. 2 VRPG die wichtig-
sten Ausnahmefälle explizit auflistet, hält § 54 Abs. 3 VRPG fest,
dass weitere Ausnahmen gesetzlich vorgesehen werden können. Ge-
mäss der Botschaft des Regierungsrats vom 14. Februar 2007 zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (S. 66) hat dies einzelfall-
wiese in einem formellen Gesetz zu geschehen.
1.6.2.
Damit stellt sich die Frage, ob der sich aus § 24 SubmD erge-
bende Ausschluss eines Rechtsschutzes für unterschwellige Auf-
tragsvergaben der öffentlichen Hand auf einer genügenden gesetzli-
chen Grundlage, d. h. auf einem formellen Gesetz, beruht. Formelle
Gesetze sind in erster Linie dem Referendum unterstellte Erlasse.
Vom Parlament beschlossene Akte (sog. Parlamentsverordnungen)
genügen dem Erfordernis der formellen gesetzlichen Grundlage,
wenn die anwendbare kantonale Verfassungsordnung dies zulässt, da
die Kantone von Bundesrechts wegen nicht gehalten sind, ihre
Gesetze dem Referendum zu unterstellen (BGE 126 I 182 mit Hin-
weisen; vgl. auch AGVE 2007, S. 117 ff.). Die Möglichkeit der
Rechtsetzung bezüglich ausführender Bestimmungen durch den Er-
lass von Dekreten ist in § 78 Abs. 2 KV vorgesehen. Erforderlich ist
eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung. Das SubmD stützt sich
ausser auf § 82 Abs. 1 lit. l KV ("regelt durch Dekret das öffentliche
Beschaffungswesen") insbesondere auch auf Art. 11 BGBM und
Art. 3 IVöB. Es handelt sich beim SubmD somit trotz des Aus-
schlusses des Referendums um ein Gesetz im formellen Sinn. Damit
stellt § 24 SubmD in Bezug auf die darin vorgesehene Beschränkung
des Rechtsschutzes auf Vergaben oberhalb der Schwellenwerte des
Einladungsverfahrens und dem daraus resultierenden Ausschluss
unterschwelliger Vergaben vom Beschwerdeverfahren eine genü-
gende (formelle) gesetzliche Grundlage dar. Der Umstand, dass § 24
SubmD als (teilweiser) Ausnahmetatbestand bereits vor dem In-
krafttreten des revidierten VRPG und der Rechtsweggarantie bestan-
den hat, vermag an seiner Gesetz- und Verfassungsmässigkeit nichts
zu ändern.
1.6.3.
Der Grosse Rat entschied sich somit dazu, lediglich bei Sub-
missionen, welche den Schwellenwert des Einladungsverfahrens er-
reichen, einen Rechtsschutz vorzusehen; bei unterschwelligen Ver-
gaben (Bagatellvergaben) ist der Rechtsschutz ausgeschlossen. Diese
Regelung erscheint vertretbar und sachgerecht (vgl. BGE 131 I
137 ff.; Martin Beyeler, in: Baurecht 2005, S. 70 f.). Nach der Auf-
fassung des Verwaltungsgerichts hält sie auch vor Art. 29a BV sowie
Art. 86 und Art. 114 BGG stand, welche Bestimmungen denn auch
Ausnahmen vom gerichtlichen Rechtsschutz zulassen (Art. 29a
Satz 2 BV, Art. 86 Abs. 3 BGG). Für die Zulässigkeit des
Ausschlusses unterschwelliger Vergaben vom Rechtsschutz sprechen
sodann die folgenden Argumente:
- Auch im Bund (BoeB) besteht ein gerichtlicher Rechtsschutz
(Bundesverwaltungsgericht; Art. 27 BoeB) nur bei Vergaben
oberhalb der GATT/WTO-Schwellenwerte (vgl. Art. 6 BoeB,
Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements
[EVD] über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen [SR 172.056.12]).
- Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
(Art. 82 ff. BGG) ist gemäss dem Bundesgerichtsgesetz nur zu-
lässig bei Vergaben des Bundes und der Kantone, die den
massgebenden GATT/WTO-Schwellenwert oder denjenigen des
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte
des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999
(SR.0.172.052.68) erreichen (vgl. Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG); bei
kantonalen Beschaffungen unterhalb des Schwellenwerts ist nur
die subsidiäre Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG)
möglich; bei Vergaben des Bundes im unterschwelligen Bereich
besteht gar kein Rechtsmittel.
- Das bevorstehende Inkrafttreten der Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a BV war dem Bundesgericht beim Entscheid vom
11. Februar 2005 (BGE 131 I 137 ff.), in dem es die Zulässig-
keit der zu § 24 SubmD analogen Regelung im Kanton Bern
bejaht hat, zweifellos bekannt; es hat sich dazu jedoch mit kei-
nem Wort geäussert, geschweige denn irgendwelche Bedenken
angebracht.
- Der Vorentwurf zur Totalrevision des BoeB vom 30. Mai 2008
(VE-BoeB) sieht generell einen Rechtsschutz, unabhängig von
der tatsächlich gewählten Verfahrensart, nur bei Beschaffungs-
verfahren, in denen die massgebenden Schwellenwerte für das
offene oder das selektive Ausschreibungsverfahren erreicht oder
überschritten werden, vor (Art. 68 VE-BoeB; vgl. insbesondere
auch Erläuternder Bericht [Vernehmlassungsvorlage zur Total-
revision des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen] vom 30. Mai 2008, S. 74). Mit anderen Worten ist
auch bei den Kantonen (wo das Gesetz ebenfalls gelten soll, vgl.
Art. 4 VE-BoeB) unterhalb der massgebenden Schwellenwerte
keine Beschwerdemöglichkeit an ein Gericht vorgesehen.