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25 Teilung des Auftrags
Eine nachträgliche Aufteilung in Lose ist u.a. dann unzulässig, wenn sie
in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht aus-
drücklich angekündigt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt
vor der Vergabe das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag
für die einzelnen Lose erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hät-
ten.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 27. Februar 2012 in Sa-
chen A. AG gegen Einwohnergemeinde B. (WBE.2011.409).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Die Leistungen für BKP 23 Elektroanlagen, umfassend
BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 236 Schwachstrominstallati-
onen, BKP 238 Bauprovisorien und BKP 239 Übriges, wurden an die
C. AG, welche wie die Beschwerdeführerin ein Gesamtangebot
eingereicht hatte, vergeben. Der Zuschlag für BKP 231 Apparate
Starkstrom wurde an die D. AG, welche nur die Starkstromapparate
offeriert hatte, erteilt. Kein Zuschlag erfolgte für BKP 233 Leuchten
und Lampen; diese Vergabe wurde zurückgestellt.
Zu prüfen ist, ob die Vergabestelle berechtigt war, die ausge-
schriebenen Elektroanlagen aufzuteilen und in zwei Teilvergaben
zuzuschlagen.
2.2.
Gemäss § 19 Abs. 1 SubmD kann die Vergabestelle einen Auf-
trag in Lose aufteilen oder an mehrere Anbietende zusammen verge-
ben. Sie hat diese Absicht in der Ausschreibung bekannt zu geben.
Andernfalls steht es den Anbietenden frei, vom Angebot zurückzutre-
ten (§ 19 Abs. 2 SubmD). § 33 der Vergaberichtlinien (VRöB) zur
IVöB bestimmt, dass der Auftraggeber den Auftrag nur dann und nur
insoweit aufteilen und an verschiedene Auftraggeber vergeben kann,
wenn er dies in der Ausschreibung oder den Ausschreibungsunterla-
gen bekannt gemacht hat oder vor der Vergabe das Einverständnis
desjenigen Anbieters, der voraussichtlich den Zuschlag erhält, einge-
holt hat. Den Anbietenden ihrerseits steht es grundsätzlich frei,
Offerten für Teilangebote einzureichen (§ 16 Abs. 1 SubmD; vgl.
auch AGVE 2000, S. 295 ff.). Nach Ziff. 6 von Anhang 5 zum
SubmD enthalten die Ausschreibungsunterlagen besondere Vorschrif-
ten, insbesondere über Zulässigkeit und Bedingungen für Bieterge-
meinschaften, Teilangebote, Pauschal- oder Globalangebote und Va-
rianten sowie die Aufteilung des Auftrags.
Grundsätzlich liegt es also im Ermessen der Vergabestelle, ob
sie einen Auftrag als Ganzes ausschreiben oder Lose (Teilaufträge)
bilden will. Unzulässig wäre die Aufteilung eines Auftrages etwa
dann, wenn diese einzig in der Absicht erfolgen würde, mit tieferen
Beschaffungswerten die vorgeschriebene Verfahrensart zu umgehen.
Unzulässig, weil diskriminierend, wäre die Auftragsaufteilung ferner
dann, wenn die Vergabestelle damit bestimmte Anbieter bevorzugen
oder benachteiligen will (vgl. AGVE 1999, S. 302 ff.; LGVE 2001 II
Nr. 11 Erw. 2). Grundsätzlich unzulässig ist die nachträgliche Auftei-
lung in Lose schliesslich auch dann, wenn sie in der Ausschreibung
oder in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich angekün-
digt worden ist, es sei denn die Vergabebehörde holt vor der Vergabe
das Einverständnis der Anbieter ein, die den Zuschlag für den Auf-
trag erhalten oder ohne Aufteilung allein erhalten hätten (vgl. Hand-
buch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, He-
rausgeber: Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Stand
22.04.2010, Kap. 8.8).
2.3.
Vorab ist festzustellen, dass eine Zustimmung der betroffenen
Anbieter zur vorgenommenen Aufteilung des Auftrags nicht vorliegt.
Dies gilt insbesondere für die Beschwerdeführerin. Diese hat gemäss
Offertöffnungsprotokoll mit Fr. 349'479.70 das preisgünstigste Ge-
samtangebot eingereicht. Die C. AG liegt mit einem Preis von
Fr. 359'296.80 an dritter Stelle. Die Vergabestelle hat zwar keine
Gesamtauswertung vorgenommen, aber bei den beiden Teilvergaben
sind diese beiden Anbieterinnen beim Zuschlagskriterium "Qualität"
jeweils gleich mit 16 Punkten bewertet worden. Insofern kann jeden-
falls nicht ausgeschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin bei
einer Gesamtvergabe das wirtschaftlich günstigste Angebot einge-
reicht hat und infolgedessen den Zuschlag hätte erhalten müssen. Mit
einer Auftragsaufteilung war sie, wie die Beschwerde zeigt, nicht
einverstanden. Auch eine Zustimmungserklärung der C. AG, die
ebenfalls ein Gesamtangebot für BKP 23 eingereicht hat, zur Auftei-
lung ist nicht vorhanden.
Die Vergabebehörde behauptet denn auch gar nicht, das Einver-
ständnis der Anbieter zur Aufteilung des Auftrags eingeholt zu ha-
ben, sondern vertritt die Auffassung, die Vergabe sei in Form von
einzelnen Arbeitsgattungen (BKP) öffentlich ausgeschrieben worden.
2.4.
Der öffentlichen Ausschreibung lässt sich unter Ziff. 2.4 Ge-
meinschaftsvokabular entnehmen, dass BKP 231 Apparate Stark-
strom, BKP 232 Starkstrominstallationen, BKP 233 Leuchten und
Lampen, BKP 235 Apparate Schwachstrom, BKP 236 Schwach-
strominstallationen, BKP 238 Bauprovisorien, BKP 113 Demontagen
und BKP 443 Elektroanlagen Gegenstand der Submission sind. Für
den detaillierten Projektbeschrieb wird in Ziff. 2.5 auf das Devis
verwiesen. In Ziff. 2.7 wird festgehalten, dass keine Aufteilung in
Lose vorgesehen ist, und gemäss Ziff. 2.9 sind Teilangebote nicht
zugelassen. Die Tatsache, dass die verschiedenen genannten Leistun-
gen gemeinsam in einem offenen Verfahren öffentlich ausgeschrie-
ben worden sind, lässt die Schlussfolgerung der Beschwerdeführerin,
es sei die Vergabe der Elektroanlagen als Gesamtpaket und nicht die
Vergabe einzelner BKP ausgeschrieben worden, durchaus nachvoll-
ziehbar erscheinen, zumal eine Aufteilung in Lose sowie die Zu-
lässigkeit von Teilangeboten ausdrücklich verneint wurde. Dasselbe
gilt für die Ausschreibungsunterlagen. So war gemäss Titelblatt der
Ausschreibungsunterlagen ein "Angebot für BKP 23" einzugeben.
Die Vergabekriterien beziehen sich auf BKP 23 ("Vergabekriterien,
Gewichtung BKP 23 Elektroanlagen"). Auch das Leistungsverzeich-
nis lässt darauf schliessen, dass ein Gesamtangebot verlangt ist ([...]
"BKP Zusammenfassung"). Einen ausdrücklichen Hinweis, dass
auch nur Teilleistungen bzw. einzelne BKP angeboten werden kön-
nen, enthalten die Ausschreibungsunterlagen nicht. Nach Angabe der
Beschwerdeführerin hat sich ein solcher Hinweis einzig auf dem
Lieferschein befunden. Auch das Offertöffnungsprotokoll-Formular
lautet in der Überschrift auf "BKP Elektroinstallationen 23". Hätte
die Vergabestelle tatsächlich beabsichtigt, die Leistungen einzeln zu
vergeben, hätte sie korrekterweise für jede Arbeitsgattung ein
gesondertes Offertöffnungsprotokoll vorsehen müssen.
2.5.
Aufgrund der eindeutigen Angaben in der öffentlichen Publika-
tion und in den Ausschreibungsunterlagen muss mit der Beschwerde-
führerin davon ausgegangen werden, dass die Vergabestelle vorlie-
gend klarerweise einen Gesamtauftrag für BKP 23 Elektroanlagen
ausgeschrieben und in der öffentlichen Publikation sowohl die Auf-
teilung in Lose als auch die Zulässigkeit von Teilangeboten aus-
drücklich verneint hat. Die gegenteiligen Ausführungen der Verga-
bestelle in der Beschwerdeantwort vermögen in keiner Weise zu
überzeugen. Die Auflistung der einzelnen Arbeitsgattungen (BKP)
beim Gemeinschaftsvokabular stellt keine Losbildung dar. Auch der
Interpretation, dass mit der Verneinung der Losbildung lediglich der
Ausschluss eines zusätzlichen Zerstückelns der einzelnen Arbeitsgat-
tungen in Lose beabsichtigt gewesen sei, kann nicht gefolgt werden.
Die getrennte Vergabe von BKP 231 und der restlichen BKP 23 Elek-
troanlagen erweist sich damit als ausschreibungswidrig und, da kein
Einverständnis der betroffenen Anbieter zur nachträglichen Auftei-
lung vorliegt, im Hinblick auf § 19 Abs. 1 SubmD als unzulässig.
Richtigerweise hätten die lediglich für einzelne BKP eingereichten
Angebote als nicht ausschreibungskonforme und in der öffentlichen
Ausschreibung ausdrücklich untersagte Teilangebote vom Vergabe-
verfahren ausgeschlossen werden müssen (vgl. auch AGVE 2000,
S. 295 ff.). Dies gilt insbesondere auch für das Angebot der D. AG,
welche für BKP 231 den Zuschlag erhalten hat. In Bezug auf BKP
233 Leuchten und Lampen macht die Vergabestelle geltend, aufgrund
von zu vielen offenen Fragen habe diese Vergabe zurückgestellt wer-
den müssen. Die Ursachen, weshalb es zu offenen Fragen gekommen
ist, sind nicht bekannt. Ob sich für BKP 233 allenfalls ein Teilab-
bruch des Verfahrens hätte rechtfertigen lassen, oder ob die Vergabe-
stelle mit der (Gesamt-)Vergabe von BKP 23 bis zur Klärung/Berei-
nigung dieser Fragen hätte zuwarten müssen, kann vorliegend aber
offen bleiben.
(...)