VI. Submissionen
36 Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren
Ein Angebot mit einem Vorbehalt, der die Verbindlichkeit des gesamten
Angebots tangiert, stellt einen Ausschlussgrund dar.
Urteil des Verwaltungsgerichts, 3. Kammer, vom 28. Februar 2013 in Sa-
chen A. AG gegen Kanton Aargau (WBE.2012.339).
Aus den Erwägungen
2.
2.1.
Gemäss § 28 Abs. 1 SubmD schliesst die Vergabestelle bei Vor-
liegen genügender Gründe Anbietende vom Verfahren aus. Dies gilt
insbesondere in den in § 28 Abs. 1 lit. a - h SubmD genannten Fällen.
Auszuschliessen sind u.a. Anbietende, deren Angebote wesentliche
Formvorschriften verletzt haben, u.a. durch Unvollständigkeit des
Angebots oder Änderung der Ausschreibungsunterlagen (§ 28 Abs. 1
lit. g SubmD vgl. auch § 27 lit. h der Vergaberichtlinien [VRöB] zur
IVöB), oder die der Vergabestelle falsche Auskünfte erteilt haben
(§ 28 Abs. 1 lit. b SubmD; § 27 lit. b VRöB). Wie schon aus dem
Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, hat die Aufzählung der Aus-
schlussgründe jedoch keinen abschliessenden Charakter. So führen
Vorbehalte und Bedingungen dazu, dass die Verbindlichkeit des in
der Offerte enthaltenen Leistungsversprechens, der versprochene
Leistungsumfang oder andere Charakteristiken der Leistung nicht
dem entsprechen, was die Ausschreibung vorgesehen hat (vgl.
MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1932 ff., insbes. 1939 f.). Solche Ange-
bote sind grundsätzlich mangels Ausschreibungskonformität vom
Verfahren auszuschliessen (BEYELER, a.a.O., Rz. 1965 ff.; vgl. auch
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band: Landesrecht,
2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 287 f.). Ob ein Ausschluss-
grund im Sinne von § 28 SubmD vorliegt, ist im Rahmen der Of-
fertbereinigung zu prüfen.
Die Vergabebehörde prüft die Angebote rechnerisch und fach-
lich. Sie bringt sie auf eine vergleichbare Basis (§ 17 Abs. 1
SubmD). Sind Angaben eines Angebots unklar, können von den An-
bietenden Erläuterungen, fachliche Präsentationen, Begehungen usw.
verlangt werden, die schriftlich festzuhalten sind (§ 17 Abs. 2
SubmD). Die Vergabestelle darf offensichtliche Rechnungsfehler
korrigieren (§ 17 Abs. 3 SubmD). Verhandlungen zwischen der
Vergabestelle und den Anbietenden über Preise sind unzulässig (§ 17
Abs. 4 SubmD). Nach der Offerteingabe kann der Anbieter sein
Angebot somit grundsätzlich nicht mehr verändern.
Das Verwaltungsgericht erachtet neben der Korrektur offen-
sichtlicher Rechnungsfehler in eng begrenztem Rahmen auch die Be-
richtigung anderer eindeutig als solche erkennbarer Versehen und
Irrtümer als zulässig. Die Vergabestelle ist in diesen Fällen nötigen-
falls auch zu Rückfragen bei den Anbietern befugt, ohne dass sie sich
allein schon deswegen dem Vorwurf einer unzulässigen Abgebots-
runde aussetzt. Indessen haben solche Rückfragen mit der nötigen
Zurückhaltung und Sorgfalt zu geschehen, und es sind alle An-
bietenden nach gleichen Massstäben zu behandeln (AGVE 1999,
S. 345; 2003, S. 248; 2004, S. 236 f.). Nicht nachträglich korrigiert
werden dürfen Kalkulationsfehler (AGVE 2003, S. 250 f.;
VGE III/26 vom 29. Februar 2000 [BE.2000.00002], S. 19 ff.). Die
Offertbereinigung insgesamt und ihr Ergebnis müssen nachvollzieh-
bar sein (ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im
öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargaui-
scher Anwaltsverband, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 130 mit Hinweis
auf AGVE 2003, S. 247 ff.).
Gegenüber der Anerkennung von angeblichen Irrtümern der An-
bieter ist dabei namentlich im Interesse der Gleichbehandlung eine
grosse Zurückhaltung am Platz; nur wenn die Mängel von absolut
untergeordneter Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges
Vorgehen des Anbieters auszuschliessen ist oder dieses zumindest
entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne Weite-
res und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen
kann, verbieten das Verhältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz
von Treu und Glauben einen Ausschluss aus dem Wettbewerb
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 288; vgl. auch BEYELER,
a.a.O., Rz. 1969).
2.2.
2.2.1.
Vorliegend hat die Vergabestelle im Rahmen der Prüfung der
Angebote festgestellt, dass die Offerte der Beschwerdeführerin im
Management Summary den folgenden Vorbehalt enthielt:
"Vorbehalt Risikoprüfung
Diese Offerte gilt unter dem Vorbehalt einer genauen Risikoprüfung. Ändern
der Tarif bzw. die Einreihung in den Tarif oder gesetzliche Grundlagen vor einem
allfälligen Vertragsbeginn, so gelten die neuen Bestimmungen auch für diese Of-
ferte."
Die Beschwerdeführerin wurde am 3. August 2012 telefonisch
auf die Problematik des Vorbehalts hingewiesen. Mit E-Mail vom
gleichen Tag bestätigte die Beschwerdeführerin, dass der Vorbehalt
in den Anträgen gegenstandslos sei. Eine weitere Risikoprüfung er-
folge nicht, und die Offerten seien verbindlich. Massgebend sei der
der Vergabestelle vorliegende Vertragsentwurf, in dem keine Vorbe-
halte enthalten seien. Bei den Anträgen handle es sich lediglich um
diejenigen Dokumente, die bei einem Vertragsabschluss zu unter-
zeichnen seien. In diesen sei der genannte Vorbehalt ein immer
eingedruckter Standard.
2.2.2.
Zu prüfen ist, ob es sich beim streitigen Vorbehalt um einen ein-
deutig als solchen erkennbaren und damit im Rahmen der Offertbe-
reinigung korrigierbaren Fehler bzw. Irrtum im Sinne der vorge-
nannten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (oben Erw. 2.1.)
handelt. Mit andern Worten stellen sich die Fragen, ob die Beschwer-
deführerin im Sinne einer zulässigen Offertbereinigung den Vorbe-
halt nachträglich zurückziehen bzw. für gegenstandslos erklären
durfte und ob die Vergabestelle diesen nachträglichen Verzicht hätte
akzeptieren und von einem Ausschluss absehen müssen. Die Be-
schwerdeführerin geht von einem korrigierbaren Fehler aus, indem
sie vorbringt, es handle sich beim Vorbehalt lediglich um einen in
ihren Standardofferten enthaltenen Textbaustein, dem bei der vorlie-
genden öffentlichen Ausschreibung inhaltlich gar keine Bedeutung
zukommen könne und der die Verbindlichkeit des (Preis-)Angebots
in keiner Weise in Frage stelle.
2.2.3.
Der fragliche Vorbehalt ist im Management Summary enthalten.
Dieses ist Bestandteil des Angebots und muss eine Zusammenfas-
sung der wichtigsten Punkte der offerierten Leistungen enthalten,
insbesondere eine schematische Übersicht der angebotenen Leistun-
gen und eine Preis- und Kostenzusammenfassung. Diesen Anforde-
rungen kommt das Management Summary nach; gleichzeitig enthält
es aber die unmissverständlichen Hinweise, dass die Offerte unter
dem "Vorbehalt einer genauen Risikoprüfung" gelte, und dass vor
Vertragsbeginn erfolgende Tarif- und Gesetzesänderungen für die
Offerte massgebend seien. Damit wird die Verbindlichkeit der Of-
ferte in Bezug auf Preis und Leistungsinhalt klarerweise in erhebli-
cher Weise eingeschränkt. Der Vorbehalt betrifft somit die zentralen
Punkte des Angebots, weshalb er nicht als unwesentlich bezeichnet
werden kann. Daran ändert entgegen der Beschwerdeführerin nichts,
dass die restliche Offerte, insbesondere auch das Preiskalkulations-
formular, keinen entsprechenden Vorbehalt enthalten. Der im Mana-
gement Summary enthaltene Vorbehalt bezieht sich klarerweise auf
das von der Beschwerdeführerin gemachte Angebot. Die Beschwer-
deführerin macht nun allerdings geltend, bei diesem Vorbehalt handle
es sich um eine in den Standardofferten übliche Formulierung, die
für die vorliegende Ausschreibung jedoch ohne jede Bedeutung sei.
Zum einen habe die Beschwerdeführerin über sämtliche Grundlagen
verfügt, um eine Risikoprüfung vorzunehmen; eine noch genauere
Risikoprüfung könne daher gar nicht mehr durchgeführt werden.
Zum anderen erfolge weder eine Gesetzesänderung noch eine Tarif-
änderung oder eine Änderung der Einreihung in den Tarif. Ob der
gemachte Vorbehalt tatsächlich versehentlich in die Offerte aufge-
nommen worden und inhaltlich ohne Bedeutung ist, was die Verga-
bestelle bestreitet und als reine Schutzbehauptung bezeichnet, ist
letztlich jedoch irrelevant. Tatsache ist, dass das im Vergabeverfahren
eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin unbestreitbar einen
eindeutig formulierten Vorbehalt enthält, der wesentliche Offertinhal-
te, insbesondere den Preis, betrifft. Der Vorbehalt tangiert die Ver-
bindlichkeit des gesamten Angebots und ist somit nicht von bloss un-
tergeordneter Bedeutung. Allein dies würde für einen Ausschluss ge-
nügen (vgl. Erw. 2.1. oben). Hinzu kommt, dass der Beschwerde-
führerin klarerweise Fahrlässigkeit bei der Erstellung ihres Angebots
vorzuwerfen ist, sollte ihre Darstellung, dass der fragliche "Standard-
Vorbehalt" im vorliegenden Kontext gar keinen Sinn macht, tatsäch-
lich zutreffen. Beim Verfassen des Management Summary, auch
wenn diesem eine IT-unterstützte Standardofferte zugrunde liegt,
hätte ihr der "Vorbehalt Risikoprüfung" bei der gebotenen Sorgfalt
auffallen müssen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin somit den
fraglichen Vorbehalt nicht bewusst in das Angebot aufgenommen
haben sollte, sondern in der Standard-Vorlage irrtümlich nicht
gestrichen bzw. weggelassen hat, würde dies nicht dazu führen, dass
der Vorbehalt im Rahmen der Offertbereinigung noch nachträglich
korrigiert bzw. zurückgezogen werden könnte. Mit dem unzulässi-
gerweise angebrachten Vorbehalt hat die Beschwerdeführerin somit
einen Ausschlussgrund erfüllt, der ihren Ausschluss vom Vergabever-
fahren gemäss § 28 Abs. 1 SubmD als gerechtfertigt erscheinen lässt.
Von überspitztem Formalismus, Unverhältnismässigkeit oder gar
Willkür der Vergabestelle kann keine Rede sein.
3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich der Ausschluss der
Beschwerdeführerin als rechtmässig erweist. Demgemäss ist die Be-
schwerde als unbegründet abzuweisen.